Advocatenkantoor Bosman | advocaat contractenrecht

Veel bedrijven gebruiken algemene voorwaarden of leveringsvoorwaarden, waarvan de inhoud tevens bepalend is voor de met hun contractspartij gemaakte afspraken. De wet verstaat onder algemene voorwaarden; een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

Door gebruik te maken van algemene voorwaarden wordt de ondernemer in staat gesteld om niet bij iedere overeenkomst die met een wederpartij gesloten wordt apart te onderhandelen over de toepasselijke contractvoorwaarden. Tevens worden algemene voorwaarden vaak gebruikt om aansprakelijkheid van de ondernemer vergaand uit te sluiten of te beperken.

De wet stelt echter wel een aantal vereisten waaraan deze voorwaarden moeten voldoen en onder welke voorwaarden deze ingeroepen kunnen worden. De wederpartij moet de mogelijkheid worden geboden om redelijkerwijs kennis te nemen van de inhoud van de algemene voorwaarden. Voorts mogen de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn. Daarbij is tevens van belang om te onderkennen of er met een onderneming, een persoon met een beroep of met een kleinschalig bedrijf of consument wordt gecontracteerd.

Bij het opstellen van algemene voorwaarden voor een onderneming is het van groot belang dat de advocaat contractenrecht rekening houdt met de branche waarin de onderneming opereert, de wijze waarop de onderneming zaken doet en het soort klanten dat de ondernemer bedient. In algemene voorwaarden kunnen de door de ondernemer bij het zakendoen gewenste spelregels opgenomen worden, zodat de met de zakenrelatie te sluiten overeenkomst beperkt kan worden tot essentiële- en kernbedingen. De overeenkomst zelf verwijst dan naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en waar deze voorwaarden zijn gedeponeerd. 

Als een bedrijf echter zaken doet met een consument dan zijn deze voorwaarden aangescherpt. Een consument dient namelijk voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst een redelijke mogelijkheid geboden te worden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen waarvan het bedrijf gebruik maakt. Daarbij geldt als wettelijk uitgangspunt dat de algemene voorwaarden aan de consument ter hand dienen te worden gesteld. Daarnaast dient in ieder geval een verwijzing te worden opgenomen naar een vindplaats van de algemene voorwaarden bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel of de griffie van de rechtbank. Ook bij kleine bedrijven is het in de regel van groot belang dat de toepasselijke algemene voorwaarden voordat de overeenkomst wordt aangegaan daadwerkelijk zijn afgegeven en dat de toepasselijke overeenkomst een duidelijke verwijzing bevat naar de inhoud van de voorwaarden alsmede de locatie vermeldt waar de voorwaarden ter inzage liggen. Is dat niet het geval, dan bestaat de mogelijkheid dat de consument of de kleine ondernemer de voorwaarden geheel of gedeeltelijk vernietigt.

Hoewel het voorstelbaar is dat de opsteller en de gebruiker van de algemene voorwaarden de spelregels van het zakendoen graag zoveel mogelijk naar eigen hand zet, de voorwaarden zijn namelijk in de regel eenzijdig door de ondernemer/gebruiker ervan opgesteld, is daarbij toch wel enige mate van terughoudendheid geboden. In de kern komt het er op neer dat van de contractspartijen wordt verwacht dat zij eerlijk zaken met elkaar doen. De wet zegt hierover dat de inhoud van de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend voor de andere contractspartij mag zijn. Het weg contracteren van elk denkbaar risico voor de gebruiker van de voorwaarden of het uitsluiten van normale aan de klant toekomende rechten hoeft in rechte namelijk geen stand te houden. Van bepaalde voorwaarden die zien op de relatie tussen een bedrijf en een consument geldt bij voorbaat dat ze onredelijk bezwarend zijn, of dat in elk geval wordt vermoed dat ze onredelijk bezwarend zijn. Aan de rechter kan gevraagd worden om deze bedingen te vernietigen en in de contractuele verhouding buiten toepassing te laten. Deze bedingen vindt u terug in de wet opgenomen zwarte lijst en de grijze lijst. De bedingen die per definitie onredelijk bezwarend zijn staan opgesomd in de zwarte lijst. De bedingen waarvan de wetgever vermoedt dat deze onredelijk bezwarend zijn staan op de grijze lijst. Als een consument of een kleine ondernemer hierop een beroep doet dan moet de rechter het zogenaamde onredelijk bezwarende karakter van de desbetreffende voorwaarden beoordelen en de desbetreffende voorwaarde zo nodig vernietigen. De overige algemene voorwaarden blijven echter in stand en maken derhalve gewoon onderdeel uit van de tussen de ondernemer en zijn wederpartij gesloten overeenkomst.  

De zwarte lijst bevat 17 bepalingen die niet in algemene voorwaarden mogen worden opgenomen:

• 1. de wederpartij mag niet geheel ontzegd worden om de nakoming van de toegezegde prestatie op te eisen;
• 2. de wederpartij heeft volgens de wet de bevoegdheid om de gesloten overeenkomst te ontbinden, welke niet mag worden uitgesloten of beperkt;
• 3. de wederpartij heeft de bevoegdheid van nakoming van de voorwaarden op te schorten en deze bevoegdheid mag niet in de algemene voorwaarden uitgesloten of beperkt worden. Ook de gebruiker van de voorwaarden mag zich zelf geen verdergaande bevoegdheid tot opschorting verlenen dan de wet toestaat;
• 4. het is de ondernemer - tussenhandelaar - niet toegestaan om zelf te beslissen of hij de overeenkomst (behoorlijk) is nagekomen. Voorts mag de wederpartij bij een vordering die ziet op deugdelijke nakoming van de overeenkomst niet belemmerd worden door te eisen dat deze eerst de leverancier maar aansprakelijk moet stellen;
• 5. de wederpartij is niet gehouden om automatisch akkoord te gaan met een beslissing van de ondernemer om diens verplichtingen uit de overeenkomst over te dragen aan een derde, behalve als wederpartij daarbij de bevoegdheid krijgt om de overeenkomst te ontbinden of de ondernemer de aansprakelijke partij blijft voor een correcte nakoming van de overeenkomst door deze derde of het bedrijf van de ondernemer in zijn geheel wordt verkocht;
• 6. indien contractueel aan de ondernemer toebedeelde rechten op een derde overgaan, kan de wederpartij bepaalde bevoegdheden en verweermiddelen jegens die derde doen gelden. Deze bevoegdheden of verweermiddelen mogen niet contractueel uitgesloten of beperkt worden;
• 7. verjarings- of vervaltermijnen waarmee mogelijke claims van de wederpartij van de ondernemer worden verkort mogen niet worden verkort naar minder dan één jaar;
• 8. indien de ondernemer, een persoon of zaak waarvoor hij/zij aansprakelijk is schade toebrengt aan een derde bij het uitvoeren van de overeenkomst, mag de wederpartij niet verplicht worden deze schade te vergoeden of een groter deel te laten dragen dan dat hij volgens de wet verplicht is te betalen;
• 9. het is de ondernemer niet toegestaan om de prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen, tenzij de wederpartij in dat geval de bevoegdheid heeft de overeenkomst tussentijds te ontbinden;
• 10. bij een overeenkomst op grond waarvan periodiek zaken worden afgeleverd (waaronder elektriciteit, warmte en koude daaronder begrepen en dag-, nieuws- en weekbladen en tijdschriften niet daaronder begrepen), of anderszins verrichtingen worden gedaan, is het de ondernemer niet toegestaan om te bepalen dat de overeenkomst stilzwijgend verlengd of vernieuwd wordt voor bepaalde tijd, dan wel tot een stilzwijgende voortzetting in een overeenkomst voor onbepaalde duur, zodat dat de wederpartij de bevoegdheid heeft om een voortgezette overeenkomst te allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van tenminste één maand;
• 11. de ondernemer mag de bevoegdheid van de wederpartij om bewijs te leveren niet uitsluiten of beperken. Daarbij mag er geen wijziging plaatsvinden in de verdeling van de bewijslast ten nadele van de wederpartij, ofwel omdat het een verklaring van de wederpartij bevat omtrent de deugdelijkheid van de door de ondernemer verschuldigde prestatie, ofwel doordat de wederpartij moet bewijzen dat een tekortkoming van de ondernemer niet aan hem kan worden toegerekend;
• 12. de ondernemer mag geen beding in de algemene voorwaarden opnemen dat ten nadele van de wederpartij afwijkt van art. 37 Boek 3 BW, tenzij het betrekking heeft op de vorm van de verklaringen van de wederpartij of wanneer het bepaalt dat een door de wederpartij eerder opgegeven adres gebruikt mag blijven worden, totdat de wederpartij een nieuw adres heeft medegedeeld;
• 13. de ondernemer mag de wederpartij niet verplichten om een juridische procedure elders te voeren dan in de woonplaats waar de wederpartij daadwerkelijk woonachtig is. De wet geeft als uitzondering hierop de koop en verkoop van onroerende zaken/registergoederen;
• 14. de ondernemer mag in de algemene voorwaarden de beslechting van een geschil toebedelen aan één of meer arbiters, in plaats van aan de door de wet bevoegde rechter. Dat is slechts anders als, nadat de ondernemer een beroep heeft gedaan op het beding, de wederpartij tenminste één maand de tijd gunt om voor beslechting de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen;
• 15. het is de ondernemer niet toegestaan om in de algemene voorwaarden te bepalen dat dat de bevoegdheid van de wederpartij om de overeenkomst, die mondeling, schriftelijk of langs elektronische weg tot stand is gekomen, op een overeenkomstige wijze op te zeggen, uit te sluiten of te beperken;
• 16. dat in geval van een overeenkomst tot het geregeld afleveren van dag-, nieuws- en weekbladen en tijdschriften, leidt tot een stilzwijgende verlenging of vernieuwing van de overeenkomst met een duur die langer is dan drie maanden, dan wel tot een stilzwijgende verlenging of vernieuwing van de overeenkomst met een duur van ten hoogste drie maanden zonder dat de wederpartij de bevoegdheid heeft om de overeenkomst telkens tegen het einde van de duur van de verlenging of de vernieuwing op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand;
• 17. dat in geval van een overeenkomst tot het geregeld afleveren van dag-, nieuws- en weekbladen en tijdschriften, leidt tot een stilzwijgende voortzetting in een overeenkomst voor onbepaalde duur, zonder dat de wederpartij de bevoegdheid heeft om de voortgezette overeenkomst te allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand of, in geval de geregelde aflevering minder dan eenmaal per maand plaats heeft, met een opzegtermijn van ten hoogste drie maanden;
• dat in geval van een overeenkomst met beperkte duur tot het geregeld ter kennismaking afleveren van dag-, nieuws-, weekbladen en tijdschriften leidt tot voortzetting van de overeenkomst.

De grijze lijst bevat 15 bepalingen, welke vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn als ze in algemene voorwaarden zijn opgenomen. De ondernemer die deze bepalingen in zijn algemene voorwaarden wil opnemen, moet indien op het onredelijke karakter ervan een beroep wordt gedaan kunnen aantonen dat het gebruik van deze voorwaarden in zijn onderneming 'niet onredelijk bezwarend' is voor de wederpartij.

• 1. het is de ondernemer niet toegestaan om, gelet op de omstandigheden van het geval, zijn bedrijf een ongebruikelijk lange of een onvoldoende specifiek beschreven termijn te geven om op een aanbod of andere verklaring van wederpartij in te gaan;
• 2. het is de ondernemer niet toegestaan om door gebruik te maken van zijn algemene voorwaarden onder zijn verplichtingen uit te komen, tenzij hij daar een goede reden voor heeft;
• 3. de ondernemer mag geen beding in de algemene voorwaarden opnemen dat de mogelijkheid biedt de te verstrekken prestatie wezenlijk te doen afwijken van de door hem toegezegde prestatie, tenzij de wederpartij in dat geval de bevoegdheid heeft om de overeenkomst te ontbinden;
• 4. het is de ondernemer niet toegestaan om een beding in de algemene voorwaarden op te nemen waardoor hij zich niet meer gebonden hoeft te voelen aan de overeenkomst of een beding hierin op te nemen dat bepaald dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van hem kan worden gevergd, zulks vanwege andere gronden dan in de overeenkomst zijn opgenomen;
• 5. het is de ondernemer niet toegestaan om zichzelf in algemene voorwaarden een ongebruikelijk lange of een onvoldoende specifiek beschreven termijn te geven voor de nakoming van de overeenkomst;
• 6. het is de ondernemer niet toegestaan om zich te beroepen op een beding in de algemene voorwaarden dat hem of een derde geheel of gedeeltelijk zal bevrijden van een wettelijke verplichting tot het betalen van schadevergoeding aan de wederpartij;
• 7. de wederpartij komt de bevoegdheid tot verrekening toe, waarmee hij zijn schuld met een vordering van de ondernemer verrekent, en deze bevoegdheid mag niet uitgesloten of beperkt worden. Ook is het de ondernemer niet toegestaan om zichzelf een verdergaande bevoegdheid tot verrekening verlenen dan wettelijk is toegestaan;
• 8. Het is de ondernemer niet toegestaan om zijn contractspartij vanwege bepaalde gedragingen een sanctie op te leggen, door haar toekomende rechten of de mogelijkheid verweer te voeren te ontnemen, voor zover deze gedragingen de sanctie niet rechtvaardigen;
• 9. in het geval dat de  overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond dat de wederpartij tekort is geschoten in haar nakoming van de verbintenis, is het de ondernemer niet toegestaan om de wederpartij te verplichten een geldsom te betalen. Dat is slechts anders  wanneer dit een redelijke vergoeding bedraagt voor geleden verlies of gederfde winst;
• 10. het is de ondernemer niet toegestaan om via de toepasselijke algemene voorwaarden de wederpartij te verplichten tot het sluiten van een andere overeenkomst, behalve wanneer dit vanwege het verband tussen de beide overeenkomsten redelijkerwijze van de wederpartij kan worden gevergd;
• 11. de ondernemer die een overeenkomst met zijn wederpartij sluit waarbij geregeld zaken worden afgeleverd (waaronder elektriciteit) of verrichtingen worden gedaan, mag niet bepalen dat deze overeenkomst meer dan één jaar duurt, tenzij wederpartij de mogelijkheid heeft de overeenkomst telkens na één jaar op te zeggen, met een opzegtermijn van tenminste één maand;
• 12. het is de ondernemer niet toegestaan om zijn wederpartij aan een opzegtermijn te binden die langer duurt dan de termijn waarop de ondernemer de overeenkomst kan opzeggen;
• 13. het is de ondernemer niet toegestaan om van zijn wederpartij te verlangen dat deze al zijn verklaringen in de contractuele relatie in een notariële akte moet laten vastleggen of ten behoeve van de ondernemer te leveren bewijs enkel in de vorm van een proces-verbaal kan overleggen, behalve voor zover hier een rechtvaardigingsgrond voor aanwezig is;  bijvoorbeeld een verzekeraar die in geval van een aanspraak op vergoeding op grond van diefstal een proces-verbaal mag verlangen, wanneer de verzekerde vergoeding hiervoor claimt);
• 14. de ondernemer mag geen beding in de algemene voorwaarden opnemen waarin wordt bepaald dat een verleende volmacht van de wederpartij onherroepelijk is of niet eindigt door haar dood of ondercuratelestelling, tenzij de volmacht is verleend voor de levering van een registergoed;
• 15. het is de ondernemer niet toegestaan om de wederpartij bij overeenkomsten, op grond waarvan geregeld zaken worden afgeleverd of verrichtingen worden gedaan, aan een opzegtermijn te binden die langer duurt dan een maand.

Wanneer u als ondernemer wenst om algemene voorwaarden in uw zakelijke transacties te gebruiken dan is het verstandig om deze op te laten stellen door een hierin gespecialiseerde advocaat. Het betreft immers maatwerk. Algemene voorwaarden verschillen vaak veel van elkaar, omdat de voorwaarden toegespitst dienen te zijn op de onderneming die ervan gebruik maakt. Dat maakt het ook lastig om een algemene uitspraak te doen over wanneer algemene voorwaarden nou eigenlijk als onredelijk bewarend zullen worden aangemerkt, hoewel er een grijze en zwarte lijst in de wet opgenomen is. Op de zwarte lijst staan de bedingen genoemd die altijd onredelijk bezwarend zijn en de grijze lijst bevat bedingen die meestal onredelijk bezwarend worden bevonden. De advocaten van Advocatenkantoor Bosman hebben een ruime ervaring in het opstellen van contracten en daarbij behorende algemene voorwaarden. Mocht u hierin bijstand willen dan zijn zij u graag behulpzaam. Zo nodig komt er een advocaat langs bij uw onderneming om de juridische knelpunten waar u tegen aan loopt ter plaatse met u te analyseren. Belt u ons gerust voor een oriënterend gesprek.

Tijdens een in een overeenkomst vastgelegde samenwerking of duurzame relatie tussen contractspartijen kunnen zich allerlei momenten voordoen, waarbij de samenwerking of voortzetting van de relatie niet meer opportuun is. Sommige type overeenkomsten zijn in de wet geregeld. Andere niet. De niet in de wet geregelde  overeenkomsten worden onbenoemde overeenkomsten genoemd.

Bij in de wet geregelde overeenkomsten kunt u onder andere denken aan de huurovereenkomst, de arbeidsovereenkomst, de agentuurovereenkomst, de koopovereenkomst, de vaststellingsovereenkomst, de verzekeringsovereenkomst etc. De desbetreffende wettelijke regelingen bepalen in meer of mindere mate welke rechtsgevolgen deze overeenkomsten met zich meebrengen. Sommige benoemde overeenkomsten voorzien zelf in een opzegregeling, waar volgens de wetgever niet van afgeweken mag worden. Er zijn benoemde overeenkomsten die tussentijds opgezegd kunnen worden, mits met in acht name van een bepaalde opzegtermijn en/of voorafgaande toestemming van een rechter of een andere instantie. Er zijn echter ook benoemde overeenkomsten waarbij opzegging terstond mogelijk is.

Voorbeelden van de zogenaamde onbenoemde overeenkomsten zijn; de inkoopovereenkomst, de distributieovereenkomst, de franchiseovereenkomst en de overeenkomst van geldlening. Wanneer de partijafspraken niet uit de overeenkomst zelf volgen, worden deze door het “algemene” verbintenissenrecht bepaald. Dat geldt ook voor zover de desbetreffende overeenkomsten niet voorzien hoe deze beëindigd dienen te worden. Ook deze onbenoemde overeenkomsten kunnen baat hebben bij een opzegging ervan. Producten kunnen mogelijk voordeliger bij de concurrent worden ingekocht, de distributieketen wijzigt of levert niet genoeg op, de voorwaarden van de franchiseovereenkomst zijn te knellend, de agentuurovereenkomst leidt niet tot het beoogde resultaat. Maar er kan ook altijd een verschil van inzicht ontstaan hoe de samenwerking voortgezet moet worden. Uiteenlopende redenen kunnen dus aan de wens om de samenwerking te beëindigen ten grondslag liggen. Het recht kent echter geen algemene opzegbepaling, waar onbenoemde overeenkomsten op terug kunnen vallen.

Wanneer er een zakelijke overeenkomst is gesloten voor bepaalde tijd is deze doorgaans niet tussentijds opzegbaar. Dat betekent dat de contractduur moet worden uitgediend. Daar ligt de gedachte aan ten grondslag dat  partijen voorafgaand aan het ondertekenen van de overeenkomst zelf hebben kunnen inschatten welke verplichting(en) zij aangingen zodat hun contractspartij er dus vanuit mocht gaan dat de gemaakte afspraak over de duur van de overeenkomst nagekomen zal worden. Dat kan anders zijn wanneer zich onvoorziene omstandigheden voordoen of er een onbillijke situatie ontstaat, waarbij, bij gebrek aan een contractuele regeling hierover – het toch juist wordt geacht dat de overeenkomst voortijdig wordt opgezegd. 

Een overeenkomst voor onbepaalde tijd is in de regel opzegbaar. De gedachte hierachter is dat partijen in beginsel niet van elkaar kunnen verlangen dat zij tot in lengte van dagen aan elkaar verbonden zijn en dat partijen de vrijheid hebben om te bepalen met wie ze willen contracteren. Een in acht te nemen redelijke opzegtermijn valt echter niet zonder meer te geven omdat volgens de jurisprudentie alle omstandigheden van het geval hierop van invloed zijn. Er zijn zelfs uitzonderingen denkbaar op de regel dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd opgezegd kan worden. De Hoge Raad oordeelde echter in het bekende arrest (Latour/De Bruijn) dat een bekend Frans wijnhuis haar leveringen aan een Nederlandse wijnimporteur na een halve eeuwigheid niet mocht staken. De Nederlandse wijnimporteur was namelijk voor een belangrijk deel van haar inkomsten afhankelijk was van de verkoop van de wijnen van het Franse wijnhuis. Een belangrijke overweging van de rechters was dat partijen al meer dan 100 jaar zakenpartners waren. Voorts is een opzegging van een contract voor onbepaalde tijd niet altijd zonder meer mogelijk. Er wordt dan verwacht dat er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging aanwezig is. Het belang van de een afgezet tegen het belang van de ander maakt echter nog niet dat er sprake is van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging.

In zakelijke verhoudingen keert vaak de vraag terug in hoeverre de opzeggende partij schadeplichtig is. Vanzelfsprekend zal dit afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld het niet in acht nemen van een regelmatige opzegtermijn of een, alle omstandigheden in aanmerking genomen, te korte opzegtermijn. Het is dus omwille van de gevorderde schadeloosstelling van groot belang om in een procedure zo goed mogelijk te onderbouwen waarom er een te korte opzegtermijn gehanteerd werd. 

Omdat de rechtsgevolgen van een contract voor bepaalde tijd dan wel een contract voor onbepaalde tijd aanzienlijk kunnen verschillen kan hierin een strategische keuze gemaakt worden. In plaats van het sluiten van een overeenkomst voor onbepaalde tijd kunt u er namelijk ook voor kiezen om jaarlijks elkaar opvolgende overeenkomsten van bepaalde tijd te sluiten, welke na afloop ervan van rechtswege beëindigd worden geacht. Voorwaarde hierbij is wel dat partijen de overeenkomst ook steeds jaarlijks/periodiek moeten evalueren. Dat biedt echter niet altijd soelaas. Wanneer de samenwerking tussen partijen op deze basis lange tijd stilzwijgend wordt voortgezet dan rijst de vraag of de overeenkomst gaandeweg niet stilzwijgend is omgezet in een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd.

In de praktijk van alle dag is er in het handelsverkeer regelmatig sprake van een duurovereenkomst. Denkt u hierbij aan een distributieovereenkomst of een inkoopovereenkomst. Een distributieovereenkomst is een overeenkomst tussen een producent en distributeur. De distributeur verkoopt vervolgens diensten of producten voor eigen rekening en onder eigen naam aan afnemers. Een inkoopcontract is een contract voor het inkopen van goederen, diensten of werkzaamheden. Leveranciers en afnemers, maar ook opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen een inkoopcontract met elkaar aangaan. 

Bij een duurovereenkomst hebben partijen zich over en weer verplicht tot een voortdurende prestatie of een reeks van prestaties. Deze prestaties strekken zich over een langere periode uit. Een duurovereenkomst onderscheidt zich van een reguliere overeenkomst omdat deze niet een eenmalig karakter heeft, maar voortduurt, telkens terugkeert of opeenvolgend is. De partijen bij de overeenkomst hebben hierdoor een bestendige relatie. Hoewel voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomsten in principe altijd opzegbaar zijn, dient de opzeggende partij daarbij vergaand rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van zijn contractspartij. Ook kan het eenzijdig beëindigen van de bestaande bestendige relatie door de ene partij met zich meebrengen dat de andere partij financieel gecompenseerd dient te worden voor het nadeel dat de andere partij daardoor ondervindt. Andere voorbeelden van een duurrelatie zijn de arbeidsovereenkomst, de huurovereenkomst en de agentuurovereenkomst. Deze zogenaamde benoemde duurovereenkomsten zijn echter vergaand in een wettelijk kader uitgewerkt en kennen eigen regels omtrent de beëindiging ervan.

Of de contractuele relatie tussen partijen gekwalificeerd kan worden als een duurovereenkomst valt niet zonder meer te zeggen. Dat is namelijk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als er sprake is van een aaneenschakeling van losse contracten dan hoeft er nog niet sprake te zijn van een duurovereenkomst. Volgens de jurisprudentie dienen de volgende omstandigheden in elk geval in aanmerking te worden genomen bij de vaststelling van de vraag of er sprake is van een duurovereenkomst. 

• de duur van de relatie tussen de partijen;
• de exclusiviteit van de samenwerking;
• als de opgezegde partij gedurende een lange periode steeds op dezelfde wijze is ingeschakeld;
• het vertrouwen dat de opgezegde partij mocht hebben dat hij blijvend zou worden ingeschakeld voor het uitvoeren van de werkzaamheden;
• als er intensief contact of veelvuldig overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden, zulks ten bevordering van de samenwerking;
• partijen hebben hun samenwerking op elkaar afgestemd en ten behoeve daarvan in de eigen organisatie aanzienlijk geïnvesteerd;
• tussen partijen geldt steeds dezelfde standaardovereenkomst;
• de intentie van partijen om een langdurige relatie met elkaar te onderhouden, waarin partijen over en weer het nodige van elkaar mochten verwachten;
• jaarlijkse prijsonderhandelingen, terwijl leveringen gewoon doorlopen op grond van oude prijzen;
• partijen hebben doorlopende verplichtingen ten opzichte van elkaar.
 

De desbetreffende omstandigheden zijn dus bepalend voor de vraag of er sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd en of deze rauwelijks kan worden opgezegd. In principe is de opzegging van een onbenoemde duurovereenkomst voor onbepaalde tijd altijd mogelijk. Als er een contract is gesloten met daarin een regeling omtrent de opzeggingsbevoegdheid van de contracterende partijen en de daarbij in acht te nemen opzeggingstermijn, dan verplicht dat partijen in principe om deze regeling te volgen. Maar ook dan kan er aanleiding zijn om aan de opgezegde partij een schadeloosstelling te voldoen. Let u er voorts op dat sommige overeenkomsten er naar hun aard in voorzien dat er direct kan worden opgezegd, bijvoorbeeld als er sprake is van een overeenkomst van opdracht. Voorts voorzien sommige contracten in een tussentijdse opzegclausule, bijvoorbeeld bij bedrijfsovername of wanneer er bij de andere partij conservatoir beslag is gelegd. Als er echter sprake is van een (gegroeide) onbenoemde duurovereenkomst tussen partijen waarbij de beëindiging van de samenwerking tussen hun nooit onderwerp is geweest van een gesprek en derhalve niet geregeld is, dan dient de toelaatbaarheid van een eenzijdige beëindiging van de relatie getoetst worden aan de redelijkheid en billijkheid. 

Uit vaste jurisprudentie volgt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, kunnen bepalen dat opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd slechts mogelijk is indien:

• een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat;
•  een bepaalde opzegtermijn in acht wordt genomen;
• opzegging gepaard gaat met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
 

Zeker wanneer de partijen al jaren hebben samengewerkt is een rauwelijkse opzegging niet in overeenstemming met het recht. Bij de onderhandelingen over de ontvlechting van de samenwerking kan bij het bepalen van een redelijke opzegtermijn voorzichtig worden uitgegaan van 1.2 maand per jaar dat de partijen hebben samengewerkt, echter dit is geen wet van meden en perzen. Bij de ontvlechting van een samenwerking die vijf jaar heeft geduurd is een te hanteren opzegtermijn van een 1/2 jaar op voorhand geen onredelijke eis. Afhankelijk van de aard en de mate van de samenwerking en de daarvoor gedane investeringen kan een langere opzegtermijn echter geïndiceerd zijn. Voorts kan de eenzijdige beëindiging van een duurovereenkomst de partij die de samenwerking wenst te beëindigen verplichten tot het betalen van een schadevergoeding, bijvoorbeeld wanneer de andere partij vergaand in zijn organisatie ten behoeve van de samenwerking heeft geïnvesteerd en deze investeringen nog niet zijn afgeschreven.

De advocaten van Advocatenkantoor Bosman geven advies en staan ondernemingen bij wanneer er om wat voor reden dan ook aanleiding is om een bestendige relatie te beëindigen. De lijnen zijn kort en het tarief is redelijk. 

Hierboven werd de opzegging van een overeenkomst besproken. Daarbij kwam ook de beëindiging van de overeenkomst ter sprake. Echter, deze begrippen zijn echter geen synoniemen van elkaar. Er bestaat namelijk verschil tussen het ‘ontbinden’ en het ‘opzeggen’ van een overeenkomst. Een beëindiging van de overeenkomst kan echter zowel een opzegging als een ontbinding inhouden. De opzegging van een overeenkomst betreft een eenzijdige rechtshandeling waarin de ene partij de andere partij aanzegt de overeenkomst tegen een bepaald tijdstip te willen beëindigen. Ontbinding is dus een andere rechtsfiguur. Voorwaarde voor het ontbinden van een overeenkomst is de vaststelling dat de andere partij in de nakoming van de overeenkomst tekortschiet en dat deze, ondanks een gegeven mogelijkheid om alsnog deugdelijk na te komen, volhardt in zijn wanprestatie. 

De hoofdregel is dus dat wanneer een partij tekortschiet in het nakomen van een contractverplichting de wederpartij de bevoegdheid heeft om de overeenkomst te ontbinden. Er moet dan wel wat aan de hand zijn. Wanneer de wanprestatie ‘gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis’ deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt heeft het inroepen van de ontbinding van de overeenkomst niet veel kans van slagen. Het is echter aan de wederpartij om zich hierop te beroepen. Volgens de rechtspraak moet de ontbinding voldoende gewicht hebben. De ontbinding mag pas ingeroepen worden wanneer de wederpartij alsnog een redelijke termijn is gegeven om de afspraken na te komen. Het is daarbij van groot belang dat de tekortkomingen in een aan de wederpartij te schrijven sommatiebrief goed omschreven worden. In zakelijke contracten komt overigens vaak een ontbindingsregeling voor. Wanneer een van de partijen zich niet aan de afspraak houdt, treedt er voor hem verzuim in.  

Het rechtsgevolg van een ingeroepen ontbinding is dat het partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verplichtingen. Voor zoveel mogelijk rust er op de voormalig contractpartijen dan een verplichting tot het ongedaan maken c.q. teruggeven van de ontvangen prestaties. Bijvoorbeeld; wanneer een koopovereenkomst wordt ontbonden dan is de koper gehouden om het aangeschafte product aan de verkoper terug te geven, terwijl de verkoper gehouden is om de koopsom terug te betalen.

In principe is de partij die tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst verplicht de bij de andere partij daardoor opgekomen schade te vergoeden, of in elk geval terugbetaling van het gedeelte dat al is betaald. Maar soms is er sprake van overmacht. Er is dan sprake is van een tekortkoming die de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Dit is het geval als de tekortkoming niet is te wijten aan de schuld van de schuldenaar, noch voor zijn risico behoort te blijven. Bijvoorbeeld; een toeleverancier heeft door brand, stroomuitval of een internetstoring niet of niet tijdig kunnen leveren. Hoewel overmacht aangevoerd kan worden om de omvang van de te betalen schadevergoeding te beperken, sluit dit de ontbinding van de overeenkomst niet uit. Het tekortschieten van de contractuele afspraak hoeft volgens de wet immers niet ‘toerekenbaar’ te zijn om de overeenkomst te kunnen ontbinden.

In principe is de ontbinding van de overeenkomst vormvrij. Echter uit bewijsrechtelijk oogpunt is het altijd verstandig om de ontbinding van de overeenkomst schriftelijk in te roepen. Het is ook mogelijk dat de toepasselijke overeenkomst bijkomende voorwaarden aan de ontbinding stelt. Wanneer u een ontbinding van een overeenkomst inroept denkt u er dan wel aan dat u de reden om tot ontbinding hiervan over te gaan zorgvuldig omschrijft. Mocht de ontbinding door de wederpartij niet geaccepteerd te worden dan dient u immers achteraf aan te kunnen tonen dat u terecht en niet lichtvaardig tot ontbinding van de overeenkomst bent overgegaan. Ook kunt u er voor kiezen om de rechter te vragen om de ontbinding van de overeenkomst bij vonnis uit te spreken. Wanneer u besluit om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden maar uw wederpartij wendt zich vervolgens tot de rechter omdat hij de tekortkoming te gering acht en hij vordert vervolgens nakoming van de overeenkomst, dan bestaat het risico dat de ontbinding door de rechter niet als rechtsgeldig wordt gezien en u schadeplichtig wordt geacht. Een uitspraak van de rechter biedt derhalve niet alleen zekerheid, maar ook duidelijkheid voor partijen. Bij een geringe tekortkoming kunt u er echter ook voor kiezen om de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden en schadevergoeding te vorderen.

Weest u erop bedacht dat in bepaalde overeenkomsten, zoals een vaststellingsovereenkomst of een overnamecontract, nogal eens een bepaling wordt opgenomen dat ontbinding van de overeenkomst niet mogelijk is. Dit kan gewenst zijn, omdat de ongedaanmakingsverplichting, die eigen aan een ontbinding is, niet altijd mogelijk of wenselijk is. Bij een bedrijfsovername is er over en weer veel vertrouwelijke informatie uitgewisseld en dat kan slechts in beperkte mate ongedaan gemaakt worden of zelfs in het geheel niet teruggedraaid worden. Het ontvlechten van een voorheen bestaande samenwerking kan dermate complex zijn om deze weer te ontvlechten, dat een ontbinding niet het goede effect sorteert. Ook wensen partijen in de regel niet terug te komen op de in een vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen ter voorkoming of beëindiging van een bestaande onzekerheid of een bestaand geschil zich ten opzichte van elkaar aan een vaststelling daarvan. Vaststellingsovereenkomsten worden dus meestal gesloten na schikkingsonderhandelingen. Indien een partij bij een vaststellingsovereenkomst tekortschiet in de nakoming van een verplichting uit deze overeenkomst, is de wederpartij in beginsel bevoegd om de vaststellingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden of daarvan nakoming te vorderen bij de rechter. Maar als in een vaststellingsovereenkomst een langdurig geschil wordt beslecht en hierover afspraken worden gemaakt, dan wilt u hiervan in de regel niet op terugkomen. Een contractuele uitsluiting van de ontbindingsbevoegheid hoeft overigens niet altijd stand te houden. Onder omstandigheden kan deze op grond van de redelijkheid en billijkheid nog sneuvelen. 

Soms is er ondanks de ondertekening van een contract door partijen geen sprake van een overeenkomst. Voor de totstandkoming van een overeenkomst is namelijk vereist dat de beide partijen hetzelfde rechtgevolg voor ogen hebben. Wanneer echter een van de partijen ten gevolge van een vergissing zijn handtekening onder een contact heeft gezet kan dat met zich meebrengen dat achteraf geoordeeld wordt dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. Er moet dan wel sprake zijn dat de desbetreffende partij een andere overeenkomst voor ogen heeft gehad dan uit haar verklaring blijkt. Daarbij dient tevens de vraag beantwoord te worden of de wederpartij gerechtvaardigd mocht menen dat er toch een overeenkomst tot stand is gekomen. 

Wanneer er sprake is van een vergissing met betrekking tot het aangaan van een overeenkomst, wat een discrepantie kan opleveren tussen de wil en de verklaring van een van de partijen die de overeenkomst is aangegaan, dan levert dit een nietige overeenkomst op. Er is dan geen overeenkomst tot stand gekomen. Juristen spreken ook wel over oneigenlijke dwaling. Het rechtsgevolg dat er dan geen overeenkomst tot stand komt gaat echter niet op wanneer de wederpartij de verklaring of gedraging van de ander overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen, heeft opgevat als een tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking. Met andere woorden, er mag dan wel sprake zijn van een vergissing ter ene zijde, maar wanneer de andere partij toen de overeenkomst werd gesloten zich daarvan niet bewust was of redelijkerwijs niet kon zijn dan is in dat de geval de rechtshandeling (de ondertekening van de overeenkomst) toch geldig. Ondanks het gerezen misverstand is er dan toch een overeenkomst tot stand gekomen. 

De Hoge Raad heeft ter zake uitgemaakt dat wanneer partijen die een overeenkomst wensen te sluiten daarin een voor misverstand vatbare uitdrukking bezigen, die zij elk in verschillende zin hebben opgevat, het antwoord op de vraag of al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen, in beginsel afhangt van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Dat is dus een kwestie van uitleg. Daarbij kan onder meer een rol spelen: 1) of de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft opgevat meer voor de hand lag dan die waarin de ander haar heeft opgevat; 2) of, indien deze uitdrukking een vaststaande technische betekenis heeft, de partij die van deze betekenis is uitgegaan, mocht verwachten dat ook de andere partij deze betekenis zou toekennen; 3) of de andere partij zich had voorzien van deskundige bijstand en de wederpartij mocht verwachten dat deze die betekenis kende en die andere partij daaromtrent voorlichtte; 4) of één der door partijen aan de uitdrukking gehechte betekenissen zou leiden tot een resultaat dat met hetgeen partijen met de overeenkomst beoogden minder goed zou zijn te rijmen.

Maar niet alleen een misverstand met betrekking tot de betekenis van een begrip in een contract kan tot oneigenlijke dwaling leiden. Oneigenlijke dwaling kan ook optreden indien er weliswaar een overeenkomst wordt aangegaan, maar er geen deugdelijke voorlichting over hiermee onlosmakelijk verbonden overeenkomsten die op een later tijdstip ter ondertekening worden aangeboden, heeft plaatsgevonden. Dat komt nog wel eens voor bij de aankoop van een recreatiewoning, te plaatsen op een recreatiepark. De geïnteresseerde koper sluit met het park een verkoopbevestiging met betrekking tot de aankoop van de recreatiewoning en een standplaats- of een koopovereenkomst met betrekking tot een kavel, maar vermeldt er niet bij dat voor de mogelijkheid tot bewoning van de recreatiewoning, de daarmee verbonden (park)kosten en de mogelijkheden tot verhuur afhankelijk zijn van nader tussen het recreatiepark en de koper te sluiten koopovereenkomst annex huurovereenkomst en een te sluiten exploitatieovereenkomst. Door het niet tijdig informeren van koper over de inhoud van deze nader te sluiten overeenkomsten wordt koper alsdan de mogelijkheid ontnomen om hiervan kennis te nemen. Hierdoor ontstaat bij koper een wilsgebrek. De koper koopt dan namelijk een recreatiewoning in de wetenschap dat deze geplaatst wordt op een recreatiepark en dat deze verhuurd zal worden, maar zonder wetenschap van de voorwaarden van de toepasselijke huurovereenkomst annex koopovereenkomst ten behoeve van het gebruik van de kavel en dat daartoe ook nog eens een exploitatieovereenkomst met het recreatiepark moet worden aangegaan. De jurisprudentie oordeelt vervolgens dat het koper onder deze omstandigheid niet tegengeworpen kan worden dat de koopovereenkomst getekend werd. Immers het recreatiepark, in haar hoedanigheid van professionele verkoper, wist, althans behoorde te begrijpen dat koper zijn handtekening zette voordat hij op de hoogte was van de inhoud van de andere twee overeenkomsten die noodzakelijkerwijs nog gesloten moesten worden voordat de recreatiewoning geplaatst en bewoond kan worden en er verhuurd kan worden in de verkoopbevestiging was voorzien. Met betrekking tot het gerechtvaardigd vertrouwen van het recreatiepark op de totstandkoming van een overeenkomst werd geoordeeld dat het park er niet in redelijkheid op mocht vertrouwen dat over de koopovereenkomst op zichzelf, die zinloos is zonder de huur- en exploitatieovereenkomsten, overeenstemming bestond. Ook in deze omstandigheid wordt een beroep op oneigenlijke dwaling dus gehonoreerd. Advocatenkantoor Bosman staat aan de basis van deze jurisprudentie. Indien u zich op deze of een andere grond erop wilt beroepen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen dan kunt u altijd een beroep doen op een gespecialiseerde advocaat contractenrecht van ons kantoor. Er zijn overigens nog voldoende andere gronden op grond waarvan een teleurstellende overeenkomst beëindigd of gewijzigd kan worden. Neemt u hierover gerust contact op met een van onze advocaten.

Tenzij de wet of een overeenkomst dat anders regelt komen overeenkomsten vormvrij tot stand. Ook is een van onze uitgangspunten van het contractenrecht dat het partijen vrij moet staan om zelf de inhoud van hun overeenkomst te bepalen. Soms stelt de wet echter aan een overeenkomst een vormvereiste of eisen aan de inhoud ervan. Wanneer dat niet nageleefd wordt kan de overeenkomst vervolgens nietig worden verklaard. Een nietige overeenkomst is een overeenkomst die in de wereld van het recht niet heeft bestaan.

Dit lot kan overeenkomsten die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht of overeenkomsten die door de inhoud of strekking in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden ook treffen. Wanneer in een overeenkomst bepalingen zijn opgenomen die in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen, dan zijn de desbetreffende bepalingen eveneens nietig. Wanneer de bepaling uitsluitend strekt tot de bescherming van een van de contractpartijen bij een overeenkomst, dan is slechts van vernietigbaarheid van deze overeenkomst sprake. Op de vernietigbaarheid van de overeenkomst moet echter nadrukkelijk een beroep worden gedaan.

Bij overeenkomsten die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht, kan het gaan om een voorgeschreven (onderhandse) akte of een formulier, een notariële akte of een ander geschrift. Wanneer de voor de overeenkomst voorgeschreven vorm niet wordt nagekomen dan is deze dus nietig, tenzij de wet anders bepaalt. Soms geeft de wet expliciet uitsluitsel of de schending van het vormvoorschrift met nietigheid wordt bedreigd. Wanneer de wet echter nalaat om aan te geven wat het rechtsgevolg van het vormverzuim is, dan moet deze vraag beantwoord worden aan de hand van het stelsel van de wet respectievelijk het desbetreffende wetsvoorschrift. Wanneer de nietigheid slechts ziet op een in een overeenkomst opgenomen contractbepaling dan blijft de overeenkomst in principe voor het overige in stand, voor zover dit gezien inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met dit nietige deel staat. In dat kader kan er tevens sprake zijn van conversie.  

Naast de overeenkomsten die geacht worden nooit te zijn aangegaan kent de wet vernietigbare overeenkomsten. Een vernietigbare overeenkomst is in principe geldig, hoewel er wat betreft de totstandkoming en de wilsvorming van een partij ter zake iets niet in de haak is blijft de inhoud van de overeenkomst in principe geldig. Dat is pas anders als een van de partijen de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen ter discussie stelt en deze vervolgens vernietigd. U kunt een beroep doen op de vernietiging van de overeenkomst. Dat kan door een brief naar de wederpartij te sturen waarin de vernietigbaarheid van de overeenkomst ingeroepen wordt. Er is dan sprake van buitengerechtelijk vernietigen. Een andere manier is om van de rechter te vorderen dat hij in een vonnis de overeenkomst vernietigd. In dat geval is er sprake van het in rechte vernietigen van de overeenkomst. In de wet staat opgenomen wanneer een overeenkomst vernietigbaar is, namelijk wanneer een overeenkomst tot stand is gekomen door bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling. Er is dan sprake van een wilsgebrek. De wil van de betrokkene werd door de situatie waaronder de overeenkomst werd aangegaan onjuist gevormd. Een vernietigde overeenkomst heeft wel bestaan, maar de gevolgen ervan moeten worden teruggedraaid.

Aan een vernietiging van een overeenkomst legt de wet de volgende omstandigheden ten grondslag.

1. Bedreiging
2. Bedrog
3. Misbruik van omstandigheden
4. Geestelijke stoornis
5. Handelingsonbekwaamheid
6. Dwaling 

1. Bedreiging houdt in dat iemand een ander moedwillig onder bedreiging aanzet tot bijvoorbeeld het aangaan van een overeenkomst. 

2. Bij bedrog gaat het om een opzettelijke misleiding, bijvoorbeeld het doen voorkomen dat een schilderij een echte Rembrandt betreft, terwijl het om een vervalsing gaat. Het gaat hier om de situatie waarin iemand zich bewust is van de aanmerkelijke kans dat zijn bedrog de ander tot een voor hem nadelige rechtshandeling zal bewegen. Een opzettelijke onjuiste mededeling, een opzettelijke verzwijging of een andere kunstgreep zijn gronden voor bedrog. Onder het begrip kunstgreep dient u onder andere te verstaan: (1) het opgeven van een valse naam of adres; (2) het vervalsen van bepaalde stukken; (3) het optreden in een valse hoedanigheid.

3.  Volgens de wet is er sprake van misbruik van omstandigheden wanneer iemand die weet (of moet begrijpen) dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, terwijl wat hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Bijzondere omstandigheden worden aangemerkt als een noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid.

4. De wet schrijft voor dat iemand lijdt aan een geestelijke stoornis, indien iemand wiens geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord, iets verklaard, dat dan een met de verklaring overeenstemmende wil geacht wordt te ontbreken, indien de stoornis een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette, of indien de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan. Een verklaring wordt vermoed onder invloed van de stoornis te zijn gedaan, indien de rechtshandeling voor de geestelijk gestoorde nadelig was, tenzij het nadeel op het tijdstip van de rechtshandeling redelijkerwijze niet was te voorzien. Het gaat hier om het geval dat iemand lijdt aan een geestelijke stoornis en deze stoornis van invloed was op de verklaring van de wil om een overeenkomst te sluiten. 

5. Een minderjarige is, tenzij deze met toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger handelt, handelingsonbekwaam. Ook iemand die onder curatele is gesteld, is handelingsonbekwaam. Op grond hiervan had de betrokkene eigenlijk helemaal geen overeenkomst mogen aangaan.

6. Dwaling betekent: een onjuiste voorstelling van zaken waarbij, als er sprake zou zijn geweest van een juiste voorstelling van zaken, de overeenkomst niet gesloten zou zijn. Op grond van dwaling kan een overeenkomst vernietigd worden. Iemand kan dwalen ten gevolge van een onjuiste mededeling van de andere contractpartij of juist door het verzwijgen van juiste informatie door deze. De wet kent ook de wederzijdse dwaling. Beide partijen kunnen dan een beroep doen op dwaling en de overeenkomst vernietigen.

Alleen de partij ten wiens behoeve de beschermende bepaling is geschreven kan een beroep doen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst. Zowel bij nietige alsmede vernietigbare overeenkomsten moet de situatie zoveel mogelijk worden teruggedraaid als bij de situatie voor het aangaan van de overeenkomst. Zaken en vermogensrechten moeten, gelijk de daar tegenoverstaande betalingen, zo veel mogelijk aan de contractpartij worden teruggegeven.

Zoekt u hulp omdat u een overeenkomst op grond van een vergissing of een verkeerde voorstelling van zaken bent aangegaan en wilt u deze overeenkomst ongedaan maken en verlangt teruggave van het geleverde, de koopsom of anderszins een financiële tegemoetkoming ter zake, dan bent u bij Advocatenkantoor Bosman aan het goede adres. Dat geldt zeker wanneer de wederpartij niet vrijwillig wil meewerken aan het terugdraaien van de gevolgen van het contract. Wanneer u problemen wilt voorkomen dan helpen wij u vanzelfsprekend graag bij het opstellen van de contracttekst. Neemt u dan vrijblijvend contact op met een van onze advocaten. 

De wet gaat uit van het beginsel dat degene die een afspraak maakt het door hem gegeven woord moet nakomen. In de regel maakt het daarbij niet uit of de afspraak mondeling of schriftelijk tot stand is gekomen, hoewel voor sommige soorten overeenkomsten het schriftelijkheidsvereiste voor de totstandkoming ervan in de wet is vastgelegd. We spreken dan van contracten. In een contract wordt onder andere vastgelegd welk product of dienst de verkoper moet leveren en welke tegenprestatie c.q. prijs de koper er voor moet betalen. Hoewel bij de totstandkoming van de overeenkomst in de regel de beide partijen een weloverwogen beslissing hebben gemaakt, kan het toch voorkomen dat een van de partijen zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt. Dit wordt ook wel een tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst of simpelweg wanprestatie genoemd. Er is sprake van een tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst als een of meerdere in de overeenkomst vastgelegde contractuele verplichtingen niet worden nageleefd. Ook als de afgesproken prestatie te laat of slechts gedeeltelijk wordt nagekomen, is er sprake van een tekortkoming. 

Of het contract correct wordt nagekomen, wordt beoordeeld aan de hand wat partijen hebben afgesproken. De letterlijke tekst van de overeenkomst is dus niet altijd maatgevend. Als beide contractpartijen een ander beeld hebben van de inhoud van een overeenkomst dan dient deze nader uitgelegd te worden. De Hoge Raad heeft hierover bepaald dat niet alleen de letterlijke tekst van een overeenkomst van belang is, maar ook de bedoelingen die partijen daar in de gegeven omstandigheden aan mochten geven. De inhoud van onderhandelingen, hetgeen gebruikelijk is in het rechtsverkeer zijn factoren om invulling te geven aan de uitleg van een overeenkomst. Ook de specifieke kennis en deskundigheid van de contractpartijen kan daarbij een rol spelen.

Wanprestatie verplicht de partij die tekortschiet in de nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst de schade, waaronder gevolgschade, vertragingsschade en vervangingsschade te vergoeden die hierdoor voor zijn contractpartij ontstaat. Er geldt dan wel het vereiste dat de tekortkoming toerekenbaar moet zijn. Bovendien vereist de wet dat er sprake moet zijn van verzuim, voordat de gevolgen van een wanprestatie intreden. Als een overeenkomst niet op tijd wordt nagekomen kan mogelijk vertragingsschade van de schuldenaar c.q. debiteur worden gevorderd.

Om schadevergoeding op grond van wanprestatie van de tegenpartij te kunnen vorderen stelt de wet als vereiste dat de tekortkoming aan de schuldenaar wordt toegerekend, ongeacht het soort tekortkoming. Toerekening kan plaatsvinden als er sprake is van schuld van de niet nakoming aan de zijde van de schuldenaar. Maar ook krachtens de wet, rechtshandeling of in het rechtsverkeer geldende opvattingen ter zake. Overmacht sluit de toerekenbaarheid van de tekortkoming uit. De schuldenaar kan zich op overmacht beroepen als er sprake is van een buiten zijn schuld ontstane en niet voor zijn risico komende tekortkoming in de nakoming. De partij die zich beroept op overmacht moet dit desgevraagd aantonen. Zelfs als er sprake is van overmacht kan de wanprestatie alsnog aan de partij die de afspraak schendt worden toegerekend, als de handeling op grond van de wet, een rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komt van de partij die zich op overmacht beroept.

Iedere schuldeiser heeft in de eerste plaats recht op nakoming van de overeenkomst. Maar als er sprake is wanprestatie kan hij in plaats van nakoming van de contractuele verplichtingen van de wederpartij ook schadevergoeding vorderen. Voordat aanspraak gemaakt kan worden op een schadevergoeding bij wanprestatie moet er tevens sprake zijn van verzuim. Veel rechtsmaatregelen kunnen niet eerder worden genomen dan nadat de schuldenaar in verzuim verkeert. Voor het vorderen van nakoming is het intreden van verzuim echter geen vereiste. Voor schadevergoeding meestal wel, zoals bij het vorderen van gevolgschade, vertragingsschade en vervangingsschade. Als er in plaats van de overeengekomen prestatie schadevergoeding wordt gevorderd, spreekt men van vervangende schadevergoeding. Ook voor een in te stellen vordering tot ontbinding van de overeenkomst is verzuim vereist. De hoofdregel om verzuim te laten intreden is dat vooraf een ingebrekestelling aan de schuldenaar moet worden verzonden. Een ingebrekestelling betreft een aan de schuldenaar verzonden (bij voorkeur aangetekende) brief of email (met verzend- en leesbevestiging) dat een of meerdere verplichting(en) uit het contract niet althans niet tijdig nagekomen worden, met het verzoek aan de schuldenaar om alsnog volledig aan de in het contract vastgelegde verplichtingen te voldoen. Blijft nakoming binnen de gestelde termijn alsnog uit dan treedt daardoor het verzuim van de schuldenaar in. Het is van groot belang om in de aan de schuldenaar te verzenden ingebrekestelling goed te omschrijven van welke verplichtingen nakoming wordt gevorderd. De daarbij te stellen termijn dient een redelijke termijn te zijn. Of de termijn redelijk is hangt af van de omstandigheden van het geval. Vaak wordt een termijn van veertien dagen gehanteerd. Om de druk naar de schuldenaar op te voeren maakt de schuldeiser in de ingebrekestelling vaak ook aanspraak gemaakt op betaling van buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente door de schuldenaar. 

In enkele gevallen is echter geen verzuim vereist. Als nakoming van de afgesproken prestatie (blijvend) onmogelijk is, is een ingebrekestelling vanzelfsprekend nutteloos. In dat soort omstandigheden bepaalt de wet dat de schuldenaar van rechtswege in verzuim verkeert. De schuldeiser kan zich dan de moeite besparen om de schuldenaar in gebreke te stellen, want de aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van de schuldenaar treedt hierdoor direct in. De wet kent overigens nog andere omstandigheden waarbij verzuim zonder ingebrekestelling intreedt:

(1) aan een afgesproken prestatie is een bepaalde termijn verbonden welke vervolgens wordt overschreden. Een ingebrekestelling is dan niet vereist. Door het enkel verlopen van de termijn treedt bij de schuldenaar verzuim in;

(2) de verplichting tot het betalen van schadevergoeding is direct op de wet gebaseerd, zoals bij een onrechtmatige daad of van een verplichting tot schadevergoeding;

(3) wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar mag afleiden dat de schuldenaar zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet zal nakomen;

(4) een beroep van de schuldenaar op het ontbreken van een ingebrekestelling is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar;

(5) op grond van de redelijkheid en billijkheid kan een ingebrekestelling achterwege blijven en raakt de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim.

Het is overigens altijd verstandig om een ingebrekestelling te versturen, dat voorkomt in gevallen waarin er (achteraf) discussie kan ontstaan over de vraag of een ingebrekestelling voor het intreden van verzuim vereist was, dat het beoogde rechtsgevolg niet intreedt.

Het intreden van verzuim heeft vergaande gevolgen voor de schuldenaar;

(1) de schuldeiser kan gevolgschade, vertragingsschade en vervangingsschade vorderen over de periode waarin de schuldenaar in verzuim is;

(2) iedere niet nakoming c.q. tekortkoming van de gemaakte afspraken wordt aan de schuldenaar als gevolg van de wanprestatie toegerekend. De schuldenaar kan dan geen beroep meer doen op overmacht. Het risico van eventuele overmachtsituaties verspringt van de schuldeiser naar de schuldenaar;

(3) in plaats van nakoming kan de schuldeiser vervangende schadevergoeding vorderen, behalve als er sprake is van een tekortkoming van ondergeschikte betekenis;

(4) de schuldeiser kan een beroep doen op het retentierecht. Kort gezegd betekent dat de schuldeiser de afgifte van een zaak aan de schuldenaar (de klant) mag uitstellen, totdat de schuldenaar de factuur voldoet;

(5) voor de schuldeiser ontstaat de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden.

Bovenstaand gaat niet op als eerder is vastgesteld dat de schuldeiser niet meewerkt aan de door de schuldenaar te verrichten prestatie of deze zelfs belet. De wet bepaalt dat de schuldeiser in deze omstandigheid dan in schuldeisersverzuim raakt, tenzij de oorzaak van verhindering de schuldeiser niet kan worden toegerekend. Wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen niet kan nakomen omdat de schuldeiser niet meewerkt, dan presteert hij weliswaar niet, maar treedt voor hem geen verzuim in. Van schuldeisersverzuim is dus sprake als een schuldenaar verhinderd is na te komen, die verhindering uitsluitend door een beletsel aan de zijde van de schuldeiser wordt veroorzaakt en de oorzaak aan de schuldeiser valt toe te rekenen. Indien aan één van deze voorwaarden is voldaan, dan kan de schuldenaar in de regel niet succesvol aangesproken worden. Het is echter goed om te bedenken dat de wettelijke regels over ingebrekestelling en verzuim volgens de Hoge Raad geen strakke regels zijn, maar dat de regels als doel hebben om een rechter tot een redelijke oplossing te laten komen in een geschil tussen partijen die meestal geen goede wetskennis hebben.

De wet kent verschillende overeenkomsten, waarvoor bijzondere regels gelden. De als gevolg van wanprestatie opkomende gevolgen kunnen derhalve dan ook per overeenkomst verschillen. Dat betekent dat de contractenrecht advocaat in elk voorkomend geval de specifieke rechtsregels van die overeenkomst moet beoordelen. Het beoordelen en opstellen van contracten, maar ook het daarop baseren van een rechtsvordering in een gerechtelijke procedure, vereist derhalve maatwerk.   

Gemaakte afspraken dienen nagekomen te worden. Wanneer partijen zich niet aan hun woord houden dan heeft dit juridische gevolgen. De schuldenaar die tekortschiet in de nakoming van die verplichting is in beginsel gehouden om de schade die de andere partij, de schuldeiser, daardoor lijdt vergoeden. Het komt echter voor dat een contractspartij door onvoorziene omstandigheden niet meer in staat is om gemaakte afspraken na te komen. De wet voorziet hierin door te bepalen dat in het geval de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend hij niet ten opzichte van de schuldeiser schadeplichtig wordt. Dat wordt ook wel overmacht genoemd.

Van overmacht is dus sprake als de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen kan voldoen en de schuldenaar in juridische zin hiervan geen verwijt kan worden gemaakt. Er is dan sprake van een tekortkoming in de nakoming van de contractsverplichting die de schuldenaar niet toegerekend kan worden. Als de schuldenaar een geslaagd beroep op overmacht wil doen dan moet er volgens artikel 6: 75 BW sprake zijn van een tekortkoming; en deze mag niet te wijten zijn aan de schuld van de schuldenaar noch voor zijn rekening komen op grond van de wet, op grond van een rechtshandeling of op grond van de verkeersopvattingen.

Wanneer er sprake is van wanprestatie van de schuldenaar dan mag deze vervolgens niet op zijn lauweren rusten. De schuldenaar is gehouden om er alles aan te doen om alsnog het contract correct na te komen. Desnoods moet hij daarvoor derden inschakelen. Ook het niet kunnen voldoen een bepaalde pre-contractuele verplichtingen, zoals een mededelingsplicht over de staat en kwaliteit van de te leveren zaak, kan aan een beroep op overmacht in de weg staan. De wet kan het risico dat er niet, althans niet naar behoren, nagekomen wordt sowieso bij de schuldenaar leggen. Er is dan sprake van risicoaansprakelijkheid. Ook een bepaling in de overeenkomst kan een beroep op overmacht uitsluiten. Bijvoorbeeld wanneer een bepaald resultaat of een bepaalde kwaliteit van de af te leveren zaak in het contract gegarandeerd wordt. Er is dan sprake van toerekening krachtens rechtshandeling. Een uitsluiting van aansprakelijkheid (een exoneratie) kan echter een beroep op overmacht weer vergemakkelijken. Door in een overeenkomst zowel garanties als exoneraties op te nemen kan uit de overeenkomst volgen welke omstandigheden zijn toe te rekenen aan de ene partij en welke aan de andere partij. Zelfs kan dit een beroep op overmacht door de schuldenaar volledig uitsluiten. Bijvoorbeeld door natuurrampen, weersomstandigheden, oorlogen of overheidsmaatregelen waardoor er niet kan worden geleverd als een overmachtsituatie in het contract op te nemen. Tot slot geldt er nog de toerekening van de niet nakoming van de gemaakte contractuele afspraken op grond van verkeersopvatting. Daarbij komt de maatschappelijke opvatting met betrekking tot de vraag voor wiens rekening de nadelige gevolgen van het niet kunnen voldoen aan het overeengekomene om de hoek kijken. De vraag of de contractuele tekortkoming ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al voorzienbaar was speelt hierbij een belangrijke rol.          

De wettelijke gronden die een overmachtsituatie kunnen opleveren kunnen dus bij contract worden uitgebreid of beperkt. Het komt regelmatig voor dat partijen twisten over de toepasselijkheid van deze contractueel vastgelegde overmacht bepalingen. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een overmachtssituatie als bedoeld in de tussen partijen opgestelde overeenkomst dient eerst te worden vastgesteld welke uitleg gegeven dient te worden aan de contractueel vastgelegde  overmachtsbepaling. Krachtens vaste rechtspraak komt het bij de uitleg van contractsbepalingen niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Dit betreft het door de Hoge Raad ontwikkelde Haviltex-criterium, wat in de uitleg van een contractsbepaling beoogt te voorzien. In een eveneens door de Hoge Raad gewezen arrest DSM-Chemie/Fox bepaald ons hoogste rechtscollege dat bij de uitleg van contracten vaak de taalkundige betekenis van de bewoordingen ervan van groot belang is, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Volgens de Hoge Raad wordt de grammaticale betekenis van een contract steeds belangrijker wanneer de overeenkomst tussen professionele partijen met bijstand van adviseurs gesloten werd. Hieruit mag nogmaals blijken dat bij het opstellen en de uitleg van zakelijke contracten de bijstand van een adviseur contracten recht onontbeerlijk is. 

Als de schuldenaar in overmacht verkeert kan de schuldeiser in beginsel geen nakoming of schadevergoeding ter zake contractbreuk van de schuldenaar verlangen. De schuldeiser kan echter wel zijn "part of the deal" opschorten. Zowel de schuldeiser alsmede de schuldenaar kunnen zich van hun verplichtingen bevrijden door de onderliggende overeenkomst te ontbinden.  

Een opschortingsrecht geeft een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser de bevoegdheid de nakoming van zijn verbintenis uit de overeenkomst op te schorten wanneer er sprake is van wanprestatie, tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt. Het opschortingsrecht is in de wet geregeld in de artikelen 6:52 tot en met 6:54 BW en de artikelen 6: 262 en 264 BW. Het inroepen van het opschortingsrecht bevrijdt partijen niet van de plicht tot nakoming van de overeenkomst.

Een opschortingsrecht kan echter niet lichtvaardig worden ingeroepen. Om gerechtvaardigd te kunnen opschorten is er een opeisbare vordering vereist en dient er voldoende samenhang tussen de opeisbare vordering en de op te schorten verplichting te zijn. Voorts dient de in te roepen opschorting van een contractsverplichting proportioneel te zijn en mag deze niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid, bijvoorbeeld wanneer een huurder aan een verhuurder geen mededeling van gebreken aan het gehuurde heeft gedaan. Ook kan een contractsbepaling of op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden met zich meebrengen dat een beroep op opschorting van een verplichting niet is toegestaan omdat een dergelijk beroep op opschorting contractueel wordt uitgesloten. De wettelijke regels omtrent opschorting zijn namelijk van regelend recht. Ook een dergelijke uitsluiting in het contract kan aan de redelijkheid en billijkheid worden getoetst.

De Hoge Raad heeft ter zake overwogen dat wanneer een beroep op een opschortingsrecht achteraf geheel of gedeeltelijk ongegrond blijkt te zijn, dit tot gevolg heeft dat de schuldenaar meteen zonder ingebrekestelling gedurende de periode van opschorting in verzuim komt te verkeren. Hierdoor is de schuldenaar met onmiddellijke ingang de wettelijke rente over het nog door hem aan de schuldeiser te betalen bedrag verschuldigd. Aan deze beslissing van de Hoge Raad ligt de overweging ten grondslag dat de schuldenaar niet mag worden beloond voor het ten onrechte betwisten van de door de schuldeiser verrichte contractuele prestatie. Toch lijkt op deze regel weer een uitzondering mogelijk. Een uitzondering wordt bijvoorbeeld gemaakt voor het geval dat degene die zich op een opschortingsrecht heeft beroepen dit heeft gedaan vanwege een door een derde ingeroepen vordering, die achteraf ongegrond blijkt te zijn.

Het is derhalve van groot belang om u goed te laten adviseren voordat u een beroep doet op een opschortingsrecht. Het ten onrechte opschorten van verplichtingen uit een overeenkomst kan namelijk vergaande aansprakelijkheid voor de opschortende partij met zich meebrengen. 

Bij schuldeisersverzuim, ook wel crediteursverzuim genoemd, is er sprake van de situatie dat de schuldenaar de met zijn schuldeiser afgesproken prestatie wil leveren, maar de schuldeiser geen medewerking verleent aan de nakoming van de verbintenis of wanneer ter zake een ander beletsel aan de zijde van de schuldeiser opkomt. De schuldeiser maakt het in deze situatie voor de schuldenaar onmogelijk om zijn verplichting uit een overeenkomst na te komen. De belemmering aan de zijde van de schuldeiser kan zowel een weigering zijn om een overeenkomst uit te voeren als een situatie van overmacht. In artikel 6:59 BW wordt geregeld dat de schuldeiser ook in schuldeisersverzuim treedt wanneer de schuldeiser zijn verplichtingen jegens de schuldenaar niet nakomt en de schuldenaar op grond daarvan zijn verplichting jegens de schuldeiser opschort. 

Het gevolg van het ingetreden schuldeisersverzuim is dat de schuldenaar zelf niet meer in verzuim kan geraken. Gewoon verzuim en schuldeisersverzuim zijn complementair en sluiten elkaar uit. De schuldenaar is gedurende de periode waarin het  schuldeisersverzuim is ingetreden niet gehouden om na te komen en kan derhalve ook niet door de schuldeiser aansprakelijk en schadeplichtig worden gehouden, omdat er ten opzichte van de schuldeiser geen uitvoering aan de overeenkomst wordt gegeven. De bedongen rente die de schuldenaar tot de leveringsdatum is verschuldigd, kan de schuldeiser in beginsel niet in rekening brengen. Wanneer de schuldenaar als gevolg van het uitblijven van betaling bij een ingetreden schuldeisersverzuim een voordeel geniet, kan de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat hij dit voordeel geheel of ten dele aan de schuldeiser verschuldigd is. Wanneer er sprake is van schuldeisersverzuim dan heeft de schuldenaar recht op vergoeding van de redelijke kosten die door het schuldeisersverzuim voor de schuldenaar zijn ingetreden.

Schuldeisersverzuim is voor de schuldenaar echter geen vrijbrief om in het geheel niet meer te presteren. Wanneer het schuldeisersverzuim eindigt dan moet hij alsnog zijn afspraak nakomen. Doet hij dat niet dan treedt er alsnog wanprestatie van de schuldenaar in, met de daarbij behorende juridische consequenties.

De vraag of u de verplichtingen uit het contract mag opschorten of dat u een beroep kunt doen op overmacht omdat de wederpartij de verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt kan bijzonder ingewikkeld zijn. Als uw wederpartij niet doet wat beloofd is, mag u niet zonder meer uw prestatie opschorten. De vraag welke partij in verzuim is en waarom aan een overeenkomst geen uitvoering wordt gegeven, is bepalend voor de vraag of de overeenkomst op grond van wanprestatie ontbonden kan worden en of er schadevergoeding gevorderd kan worden. Een advocaat van Advocatenkantoor Bosman kan u wat dat betreft voor erger behoeden, zulks in een adviesfase maar ook in een eventueel opvolgende procedure.  

Schade is het nadeel dat door een bepaalde gebeurtenis wordt geleden. Uitgangspunt bij schadevergoeding bij de niet nakoming van een contractsverplichting is dat de benadeelde partij – zoveel als mogelijk – in de situatie moet worden gebracht waarin hij of zij zou hebben verkeerd indien de gebeurtenis waarop de verplichting tot schadevergoeding berust niet zou hebben plaatsgevonden. De schade wordt dus bepaald door het verschil in de denkbeeldige situatie en de werkelijke situatie. Beide situaties worden vervolgens cijfermatig uitgedrukt. De wet onderscheidt daarbij twee schadebegrippen, te weten "vermogensschade" en "ander nadeel". Het feit dat er naar aanleiding van een gebeurtenis schade en smart is geeft derhalve niet zonder meer recht op een vergoeding. Materiële verschillen die betrekking hebben op een vermogens- of inkomenspositie worden derhalve als vermogensschade aangeduid. De vermogensvergelijking ter vaststelling van vermogensschade wordt bij de schadeberekening zoveel mogelijk per periode vastgesteld. Ook toekomstige vermogensverschillen worden per periode vergeleken en van elkaar afgetrokken. Vermogensschade kan onder andere bestaan uit geleden verlies, gederfde winst, toekomstige schade, kosten ter beperking en vaststelling van schade en buitengerechtelijke kosten. Ander nadeel omvat het smartengeld.  

Wanneer de schade het gevolg is van wanprestatie van de schuldenaar dan verplicht artikel 6: 74 BW de schuldenaar om de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Voorts kan er sprake zijn van een contractuele schadevergoedingsplicht. Voorbeelden zijn het contractuele schadevergoedingsbeding, de overeenkomst van schadeverzekering, arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, brandverzekeringen, reisverzekeringen, ongevallenverzekeringen, die beogen opkomende schade te dekken. In deze gevallen is telkens in essentie overeengekomen dat de verzekeraar aan de verzekerde onder bepaalde omstandigheden bepaalde schade vergoedt

De inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding bij wanprestatie dient bepaald te worden door uitleg van de partijafspraken. Artikel 6: 97 BW bepaalt dat de rechter de opgekomen vermogensschade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Dat is ook logisch. Geen schade is gelijk, en elke schade dient naar haar eigen merites te worden vastgesteld. De rechter kan slechts een bepaalde schadecomponent toewijzen als deze in de procedure voldoende is benoemd en toegelicht. Wat dat betreft rust op elk van de procespartijen een eigen verantwoordelijkheid.

Het wettelijke uitgangspunt bij een schadebegroting is dat schade zo nauwkeurig mogelijk wordt vastgesteld. Dat wordt ook wel een concrete schadeberekening genoemd. Wanneer dat nu niet mocht lukken dan wordt zij geschat. De begroting van nog niet ingetreden schade kan door de rechter op grond van 6: 105 BW niet alleen worden uitgesteld, maar zelfs bij voorbaat geschieden. De begroting van toekomstige schade geschiedt door afweging van alle goede en kwade kansen, bij voorbaat door voldoening van een bedrag ineens, dan wel door middel van betaling van periodieke bedragen. Eventueel door zekerheidstelling of nader door de rechter te stellen voorwaarden. Procedurele regels omtrent de schadevaststelling zijn in de wet in de artikelen 612 Rv en verder vastgelegd. De rechter is gehouden om de schade te begroten in het vonnis waarin hij de veroordeling tot vergoeding uitspreekt. Slechts wanneer dit niet mogelijk blijkt omdat de daarvoor vereiste gegevens nog niet vastgesteld kunnen worden dan spreekt de rechter op vordering van een van de partijen een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 

Zoals vermeld komt niet elke schade voor vergoeding in aanmerking. Slechts schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dat deze aan de veroorzaker mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade als een gevolg van deze gebeurtenis aan de veroorzaker van de schade kan worden toegerekend komt volgens de wet voor vergoeding in aanmerking. Dat wordt ook wel het causaliteitsvereiste genoemd. Bij de benadeelde als gevolg van het schadeveroorzakende feit opgekomen voordelen dient bij de vaststelling van de schade te worden verrekend. Voorts kent de wet nog een regeling omtrent de eigen schuld van de benadeelde aan het ontstaan van de schade. Er is dan sprake van een vermindering van de door de benadeelde te bepalen schade als gevolg van omstandigheden die aan de benadeelde zelf kunnen worden toegerekend. De te betalen schadevergoeding wordt dan verminderd in evenredigheid tot de mate waarin de benadeelde aan de schade heeft bijgedragen. Indien het resultaat van deze correctie onbillijk is wegens de ernst van het schadeveroorzakende feit dan mag de rechter een andere verdeling van de schade kiezen of de vergoedingsplicht geheel in stand laten of laten vervallen. Hoewel het uitgangspunt van de wet dus volledige schadevergoeding lijkt te zijn heeft de rechter dus een zeer ruime bevoegdheid om de schade te begroten. Dat komt ook tot uitdrukking in artikel 6: 109 BW. "Indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijke onaanvaardbare gevolgen zou leiden, kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen." 

Wanneer er sprake is van wanprestatie van een contractsverplichting dan kan er sprake zijn van het niet nakomen van een verplichting om iets te doen, om een in de overeenkomst gespecificeerde prestatie te verrichten. De desbetreffende verbintenis kan ook met zich meebrengen dat de ander zich ergens van te onthouden heeft. De wet gaat wat dat betreft van het begrip tekortkoming uit. Het begrip ‘tekortkoming’ is door de wetgever ruim gedefinieerd. Van een tekortkoming is sprake wanneer de schuldenaar de gemaakte afspraak niet althans niet naar behoren nakomt. De aard van de contractsverplichting van de schuldenaar en de specifieke schending hiervan is van betekenis voor de bepaling van de omvang van de schade. Weliswaar geldt bij toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van een verbintenis op grond van artikel 6:74 BW telkens dat de schade moet worden begroot op basis van een vergelijking tussen de situatie waarin de benadeelde bij behoorlijke nakoming zou zijn geraakt en de feitelijke situatie waarin hij als gevolg van de tekortkoming is komen te verkeren, maar juist de veelvoud van gevallen waarin een wederpartij in zijn contractsverplichting kan tekortschieten doet een verschillende benadering van het schadebegrip mogelijk zijn. Zo kan er sprake zijn van een tekortschieten waardoor het voordeel van een transactie wordt gemist. In dat geval wordt het positief schadebelang gevorderd. Er zijn ook gevallen denkbaar waarin het tekortschieten juist leidt tot een nadeliger positie die bij correcte nakoming was uitgebleven. In dat geval wordt gesproken van een negatief belang. Bij het bepalen van de omvang van de schade is het wegdenken van de tekortkoming uitgangspunt. Bij schadevergoeding wegens tekortschieten in de nakoming van een verbintenis zal telkens moeten worden bezien waartoe de verbintenis verplicht, maar ook ten aanzien van welk specifiek element is tekortgeschoten. Dat is in de eerste plaats een kwestie van uitleg van de overeenkomst, waarbij een advocaat schadevergoedingsrecht u behulpzaam kan zijn. Het contractuele regime brengt met zich mee dat partijen er voor kunnen kiezen om in het contract het begrip schade alsmede overige relevante componenten te definiëren en bij voorbaat vast te leggen hoe de afwikkeling van de schade dient plaats te vinden. Partijen kunnen bijvoorbeeld van tevoren afspreken welke waarde zij aan een of meerdere zaken voor een mogelijke schadeveroorzakende gebeurtenis toekennen en aan de hand van welke maatstaven het verlies moet worden bepaald, wie de tot waardering van de schade bevoegden zijn en aan wie uiteindelijk beslissingsbevoegdheid ter vaststelling van de omvang van de schade toekomt. Naarmate de invulling van deze kwesties evenwel meer eenzijdig is opgelegd, zal er meer ruimte zijn voor rechterlijke toetsing van de uitwerking en toepassing van de contractueel vastgelegde afspraken. Naast de contractsbepalingen kan er sprake zijn van aanvulling door wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid bij de vaststelling van de omvang van de schade.

Uitgangspunt bij het vaststellen van de schadeomvang is dat de benadeelde partij zoveel mogelijk in de situatie moet worden gebracht waarin hij zonder schadeveroorzakende gebeurtenis verkeerd zou hebben. Daarbij is het uitgangspunt dat wanneer de aansprakelijkheid van de schadeveroorzaker de gelaedeerde recht heeft op volledige vergoeding van de geleden schade. Hij heeft derhalve recht op geleden verlies en gederfde winst. Dit wordt ook wel het positief contractsbelang genoemd. In de discussie omtrent de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt wordt echter ook wel gewezen op het beginsel dat een ieder zijn eigen schade dient te dragen en dat op een ander slechts een schadevergoedingsplicht rust als deze daarvoor aansprakelijk is, de schade aan het schadevoorval kan worden toegerekend en er ook geen andere redenen zijn waarom de schade niet geheel of gedeeltelijk door de benadeelde gedragen moet worden. Bij de vaststelling van de hoogte van de schade wordt zowel van de schadeveroorzaker alsmede de benadeelde verlangd dat zij daar hun medewerking aan verlenen. Volgens de wet zijn schuldeiser en schuldenaar namelijk verplicht om zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

De Hoge Raad heeft overwogen dat er, indien sprake is van afgebroken onderhandelingen in een stadium waarin rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen aanwezig is, eveneens plaats kan zijn voor het vergoeden van het positief contractsbelang. Ook wanneer vastgesteld zal worden dat er geen overeenkomst is gesloten kan gevorderd worden dat de gelaedeerde in de situatie wordt gebracht alsof hij de overeenkomst heeft gesloten, dus inclusief gederfde winst en een vergoeding van de door hem gemaakte kosten. 

De meeste rechters, en de vooral de rechters in eerste aanleg, zijn terughoudend bij het toekennen van het positieve contractsbelang. De Hoge Raad onderstreept dat het partijen in beginsel vrij staat om lopende onderhandelingen af te breken. Of het positieve contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt is afhankelijk van de vraag of de rechtbank zal vaststellen dat aan de overgingen van het arrest van de Hoge Raad CBB/JPO is voldaan. Het gaat er daarbij om op de gelaedeerde  op grond van de concrete feiten en omstandigheden van het geval mocht verwachten dat er een overeenkomst tot stand zou komen en deugdelijk uitgevoerd zou worden.

Vaker wordt het negatieve contractbelang toegekend, dan het positieve contractsbelang. Is er sprake van andere omstandigheden, die maken dat het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan kan slechts aanspraak gemaakt worden op het negatieve contractsbelang. Het gaat hier om een situatie dat de onderhandelingen vergaand gevorderd zijn en het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de door de partij die met het afbreken van de onderhandelingen wordt geconfronteerd gemaakte kosten (bouwkosten, kosten van het maken van plannen, verhuiskosten) niet vergoed krijgt. Bij de vergoeding van het negatief contractsbelang komt de post winstderving niet ter sprake. Dogmatisch valt niet goed te verdedigen waarom een op onrechtmatige daad gebaseerde actie tot schadevergoeding slechts het negatieve contractsbelang in aanmerking komt. De wet hanteert namelijk het uitgangspunt dat degene die veroordeelt wordt op grond van onrechtmatige daad verplicht is de daardoor geleden vermogensschade te vergoeden. Dus geleden verlies en gederfde winst.

Wanneer de partij die de onderhandelingen afbreekt daar schuld aan heeft dan wordt eerder causaal verband aangenomen, d.w.z. dat zij aan die partij kan worden toegerekend. Dat geldt overigens zowel voor het positieve alsmede het negatieve contractsbelang. De scheidslijn tussen negatief en positief contractbelang is dat wanneer de gelaedeerde er bij het tot stand komen van de overeenkomst erop mocht vertrouwen dat hij zowel het geleden verlies als de gederfde winst mag vorderen. (positief contractsbelang) Wanneer de onderhandelingen zover gevorderd zijn dat het afbreken daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moeten worden dan kan slechts het geleden verlies gevorderd worden. (negatieve contractsbelang).

Hoewel in de regel een concrete bepaling van de schade vooropstaat is er echter ook aanleiding om de schade abstract te berekenen. De rechter is in het kader van artikel 6: 97 BW hiertoe bevoegd. Abstractie schadeberekening vindt onder andere plaats bij wanprestatie door de verkoper. Volgens de Hoge Raad heeft de koper in het geval van niet-levering aanspraak op vergoeding van het verschil tussen de aankoopprijs en de waarde van de zaak op het moment van de wanprestatie. De Hoge Raad beziet de schade bij een handelstransactie ten aanzien van zaken met een marktprijs op het niveau van het vermogen als geheel en vindt daarin een rechtvaardiging voor vaststelling van de schade gerelateerd aan de marktprijs van de zaken ten dage van de niet nakoming van het koopcontract. De keuze voor de schadevaststelling op het verschil tussen koopprijs en marktprijs is mede van belang voor de wijze van beoordeling van opgekomen voordelen. Van dergelijke voordelen wordt dan geabstraheerd. De regel is inmiddels in de wet vastgelegd in de artikelen 7:36 tot en met 7: 38 BW:

(...) Artikel 7:36 lid 1 BW: In geval van de koop is, wanneer de zaak een dagprijs heeft, de schadevergoeding gelijk aan het verschil tussen de in de overeenkomst bepaalde prijs en de dagprijs ten dage van de niet-nakoming.

Artikel 7:37 BW: Heeft de koper of de verkoper een dekkingskoop gesloten en is hij daarbij redelijk te werk gegaan, dan komt hem het verschil toe tussen de overeengekomen prijs en die van de dekkingskoop.

Artikel 7:38 BW: De bepalingen van de twee voorgaande artikelen sluiten het recht op een
hogere schadevergoeding niet uit ingeval meer schade is geleden. (...)

Uit deze regeling blijkt dat verschil tussen de afgesproken prijs en de marktprijs / dagprijs slechts als vertrekpunt voor de bepaling van de schade wordt gezien. Een redelijke dekkingskoop, die als een concrete maatregel ter beperking van schade moet worden aangemerkt en die uiteindelijk duurder uitvalt, doet de schade verhogen. Daarnaast kan meerschade voor vergoeding in aanmerking komen. De benadeelde heeft een keuze om de schade op de voet van artikel 7: 36 BW dan wel artikel 7: 37 BW te laten vaststellen. De regeling laat in elk geval ook ruimte voor vergoeding van andere schade dan "transactieschade", zoals schade die het gevolg is van levering van een ondeugdelijke partij waarbij het gebrek zich pas later voordoet. Ook is er ruimte voor begroting op het verschil in koopprijs en waarde ten tijde van de niet-nakoming in geval een onroerende zaak niet is geleverd of een geleverde onroerende zaak behept is met een gebrek. Met betrekking tot schade aan roerende zaken is de kwestie van abstractie opgekomen in gevallen waarin zaakschades in eigen beheer werden gerepareerd. Ten aanzien van zaakbeschadiging waarvoor eigen personeel wordt ingezet kiest de Hoge Raad voor een abstracte schadeberekening. Vervolgens dient er geabstraheerd te worden op de vraag of daadwerkelijk herstel heeft plaatsgevonden en wat de concrete kosten van het herstel zijn, althans voor zover die lager zijn dan de objectieve herstelkosten. Wanneer herstel van de zaak niet meer mogelijk of economisch niet meer verantwoord is, dan geldt de zaak als verloren en wordt de schade alsdan vastgesteld op de waarde van de zaak minus de rest- of sloopwaarde. Rechters passen wisselend de vervangingswaarde dan wel de verkoopwaarde toe. Voor toepassing van de regel wordt wel als voorwaarde geformuleerd dat het herstel mogelijk en verantwoord is. Ten aanzien van schade door het tijdelijk missen van een zaak (als gevolg van beschadiging of verlies) bestaat in de literatuur verschil van mening of mag worden geabstraheerd van de omstandigheid dat ter zake niet daadwerkelijk kosten ter (tijdelijke) vervanging zijn gemaakt. De rechtspraak lijkt in dergelijke gevallen niet te voelen voor vergoeding. Beslissend wordt geacht of ter zake bij wijze van schadebeperking een redelijke maatregel is genomen. De in een procedure te vorderen wettelijke rente wordt overigens altijd abstract berekend. De beantwoording of bij de schadevaststelling wordt uitgegaan van een concrete of een abstracte schadeberekening ligt uiteindelijk bij de rechter. De advocaat kan dit sturen door primair een abstracte schadevergoeding te vorderen en subsidiair een concrete schadevergoedingsvordering in te stellen. Indien u een schadeclaim op een ander meent te hebben en u deze wenst te innen dan kunt u hiervoor terecht bij een advocaat schadevergoedingsrecht bij Advocatenkantoor Bosman.

Bij een vordering tot schadevergoeding op grond van de niet nakoming van een overeenkomst worden in de praktijk de volgende vorderingen onderscheiden:

• • Vermogensschade
• • Gevolgschade
• • Vertragingsschade
• • Vervangingsschade
• • Vervangende schadevergoeding

De advocaten contractenrecht en schadevergoedingsrecht van Advocatenkantoor Bosman hebben de deskundigheid om dergelijke schadeposten voor u te inventariseren en zo nodig via de rechter van de schadeveroorzaker te vorderen. Hieronder treft u een korte uitleg van de relevante vorderingen aan:

Vermogensschade heeft betrekking op schade waarbij de grootte van het nadeel direct kan worden uitgedrukt in geld. Het wordt ook wel materiële schade genoemd. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen zaakschade, personenschade en zuivere vermogensschade. Zaakschade is schade als gevolg van de beschadiging of vernietiging van een zaak. Deze schade kan bestaan uit reparatiekosten, herstelkosten of vervangingskosten. Het begrip ziet tevens op economische schade. Maar ook op schade aan personen. Bijvoorbeeld medische kosten en verlies van inkomsten. Ook dergelijke schadeposten kunnen in geld uitgedrukt worden. Bij zuivere vermogensschade is er geen sprake van beschadiging of vernietiging van een zaak. Zuivere vermogensschade kan ontstaan door een onjuist gegeven advies. Bijvoorbeeld een fout van een deurwaarder of een notaris. Het kan ook vertragingsschade betreffen. 

Gevolgschade betreft nadeel dat voortkomt uit schade die op een eerder moment is geleden. Gevolgschade is de schade die de schuldeiser lijdt door een tekortkoming van de schuldenaar lijdt omdat het contract niet behoorlijk wordt nagekomen. Bij een hoofdvordering tot overdracht van een goed is de gevolgschade de schade die wordt toegebracht door gebreken in het afgeleverde goed aan het overige vermogen van de schuldeiser of aan diens lichaam of gezondheid. Ter illustratie dienen de volgende voorbeelden uit de  rechtspraak. Verkoper levert aan koper kippen met pseudovogelpest. Deze brengen de ziekte over op al aan verkoper toebehorende kippen. Deze krijgen daardoor ook deze ziekte. Of de situatie waarbij een schilder per ongeluk met zijn ladder door een ruit van het te schilderen huis stoot. In deze voorbeelden behoudt de schuldeiser zijn hoofdvordering om gezonde kippen geleverd te krijgen dan wel dient de schilder de schildersklus naar behoren af te maken. Er ontstaat daarnaast een vordering tot vergoeding van de gevolgschade. De schadevergoeding betreft een vorm van aanvullende schadevergoeding. De te vergoeden gevolgschade wordt niet door de vervangende prestatie weggenomen. 

De grondslag voor de vordering tot vergoeding van gevolgschade is wanprestatie. Er is sprake van een te tekortschieten in een nevenverplichting om te voorkomen er schade aan het vermogen van de schuldeiser wordt toegebracht ex artikel 6: 74 BW. Het toebrengen van gevolgschade doet nakoming van deze nevenverbintenis direct onmogelijk zijn. Hierdoor schiet de schuldenaar meteen tekort, waardoor het recht op schadevergoeding van rechtswege ontstaat op het ogenblik waarop de schade wordt toegebracht. De nevenverplichting om geen schade aan het vermogen van de schuldeiser toe te brengen wordt gegrond op art. 6:248 lid 1 BW. Volgens dit artikel heeft een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien. 

Benadeling door een te late levering van zaken of te late betaling. Bijvoorbeeld gemiste rente als een geldbedrag te laat betaald wordt. Ook bij het niet tijdig leveren van een zaak kan er vermogensschade ontstaan, bestaande uit gederfde winst of vervangingskosten. Ook kan er schade ontstaan als een handeling te laat wordt verricht, bijvoorbeeld bij het te laat aanvragen van een subsidie of een toeslag.

Van vervangingsschade is sprake wanneer er zodanig sprake is van zaaksbeschadiging dat deze zaak vervangen moet worden. Een bekend voorbeeld betreft een schuldenaar die een koe aan een boer moet leveren. Hij levert te laat en de koe die ziek is overlijdt en steekt de rest van de veestapel aan alvorens zij overlijdt. De vervangingsschade is de schade, die de schuldeiser lijdt omdat hij een nieuwe koe moet kopen. De schade moet worden begroot op basis van de vermogensvermindering die ten tijde van de niet-nakoming door eiser is geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming.

Wanneer de schuldenaar in verzuim is, maar de overeenkomst nog wel kan worden nagekomen, kan de schuldeiser in plaats van nakoming van de overeenkomst vervangende schadevergoeding vorderen. Van verzuim is pas sprake nadat de schuldenaar is aangemaand om binnen een redelijke termijn de overeenkomst na te komen. Wanneer dat binnen de gestelde termijn achterwege blijft dan is de schuldenaar in verzuim.

Een vordering tot nakoming kan gepaard gaan met een schadevergoedingsvordering wegens door de tekortkoming door de schuldeiser geleden schade. De schuldeiser kan in plaats van nakoming er ook voor kiezen om alleen schadevergoeding van de schuldenaar te vorderen. De vergoeding treedt dan in de plaats van de nakoming en dit wordt vervangende schadevergoeding genoemd. Er kan pas aanspraak op vervangende schadevergoeding worden gemaakt als de schuldeiser zijn keuze daarvoor eerst schriftelijk aan de schuldenaar bericht. Dit wordt ook wel een omzettingsverklaring genoemd. 

Tenzij er sprake is van overmacht dient schade die ontstaat doordat een overeenkomst of contract niet naar behoren wordt nagekomen vanzelfsprekend te worden vergoed. Als vaststaat dat de desbetreffende afspraak in het geheel niet meer kan worden nagekomen dan is de schuldenaar per direct schadeplichtig. Anders dient er eerst sprake te zijn van wettig verzuim van de schuldenaar. In de regel treedt verzuim niet eerder in dan na een schriftelijke aanmaning waarin de schuldenaar een redelijke termijn wordt geboden om alsnog aan zijn contractuele verplichtingen te voldoen. 

Een dergelijke ingebrekestelling is echter niet vereist:

• als een tussen de contractspartijen afgesproken termijn is verstreken, zonder dat nakoming heeft plaatsgevonden;
• wanneer de verplichting tot schadevergoeding op onrechtmatige daad is gebaseerd of het betalen van een schadevergoeding betreft;
• wanneer aan de hand van een mededeling van de schuldenaar afgeleid kan worden dat deze zich niet aan zijn afspraak zal houden. 

Het innen van schadevergoeding kan niet op zijn beloop worden gelaten. Indien de benadeelde met de schade bekend is geworden en er de opvolgende vijf jaar geen vordering tot schadevergoeding door een advocaat wordt ingesteld dan kan de schade niet meer via een gerechtelijke procedure gevorderd worden. Dat wordt ook wel een rechtsvordering genoemd. Het begrip drukt uit dat er ter zake een bevoegdheid bestaat om de vordering aan de rechter voor te leggen. Wanneer de vordering niet meer in rechte gevorderd kan worden dan resteert een niet-afdwingbare verbintenis. Het wordt ook wel een natuurlijke verbintenis genoemd.  

De termijn van het instellen van een rechtsvordering begint te lopen vanaf het moment dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke personen bekend is geworden. De schade verjaart in ieder geval door het verstrijken van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, ongeacht of de benadeelde met de schade en de veroorzaker hiervan bekend was. Bij schade als gevolg van verontreiniging van bepaalde stoffen geldt een ander regime. In dat geval is de verjaringstermijn dertig jaren. Het betreft hieronder verontreiniging van de bodem, water, lucht, maar ook asbest. Zolang de vordering dus niet verjaard is dient de eventueel schadeplichtige de bewijsmiddelen te bewaren om in de gerechtelijke procedure verweer te kunnen voeren. De rechtszekerheid verdraagt zich echter niet met de verplichting van de vermeend schadeplichtige om deze bewijsmiddelen tot in lengte der jaren te bewaren. Dat is de reden waarom vorderingen verjaren en na afloop van een verjaringstermijn geen rechtsvorderingen meer kunnen worden ingesteld.  

Meestal kunnen verjaringstermijnen worden gestuit. Daarmee wordt het afbreken van een lopende verjaring bedoeld. Volgens de wet vindt stuiting plaats door een daad van rechtsvervolging, bijvoorbeeld door het instellen van een eis door middel van het aanbrengen van een dagvaarding, het leggen van conservatoir beslag of door het indienen van een verzoekschrift bij de rechtbank. Een schriftelijke aanmaning of -mededeling kan in de eerste instantie volstaan, maar dan dient daar wel voldoende in gewaarschuwd te worden dat de schuldeiser zijn vorderingen na het verstrijken van de verjaringstermijn onverkort blijft voorbehouden. De schuldeiser dient aan zijn schuldenaar ondubbelzinnig duidelijk te maken dat hij ook na verloop van de verjaringstermijn zijn recht op nakoming c.q. betaling onverkort geldend wil maken. De verjaring van een vordering tot schadevergoeding wordt ook gestuit door erkenning. Hiermee wordt elke handeling of gedraging, zowel schriftelijk als mondeling, bedoeld voor zover daaruit blijkt dat de schuld is erkend. Bijvoorbeeld door een aanbod om de vordering te betalen. De vereiste wijze van stuiting kan verschillen naar gelang van de aard van de te stuiten vordering. Bij vorderingen die niet de nakoming van een overeenkomst of schadevergoeding betreffen, dient een stuiting door een aanmaning of schriftelijke mededeling binnen zes maanden te worden gevolgd door het instellen van een procedure. Anders is de rechtsvordering alsnog verjaard. Het is derhalve verstandig om hierover een advocaat schadevergoedingsrecht te consulteren. Door een vordering tot nakoming of tot schadevergoeding te stuiten begint in principe een nieuwe verjaringstermijn. 

Doordat een vordering verjaart kan deze niet meer in rechte worden afgedwongen. Er blijft dan dus wel een natuurlijke verbintenis over. Hoewel de rechter niet meer kan worden verzocht om deze verbintenis toe te wijzen, bestaat de mogelijkheid dat in een gerechtelijke procedure bij conclusie van antwoord deze met het bij eis gevorderde wordt verrekend. Van verrekening is sprake als door een verklaring van de schuldenaar aan de schuldeiser de over en weer aan elkaar beantwoordende prestaties tot hun gemeenschappelijke beloop teniet gaan.

Soms geeft de wet een vervaltermijn, in plaats van een verjaringstermijn. Bij verval vervalt het recht van de schuldeiser om na het verstrijken van een bepaalde termijn de vordering alsnog langs gerechtelijke weg te innen. Een verschil met een verjaringstermijn is dat een vervaltermijn niet gestuit kan worden.

Afstand van recht is een overeenkomst tussen de schuldeiser en schuldenaar, ongeacht of zij om baat of om niet plaatsvindt, waarbij de afgesproken verplichting komt te vervallen. Bij kwijtschelding is daar snel sprake van. Volgens de wet geldt het aanbod tot kwijtschelding als aanvaard, wanneer de schuldenaar daar kennis van heeft genomen en het niet onverwijld heeft afgewezen.

Bij vermenging worden de hoedanigheden van de schuldeiser en schuldenaar in één persoon verenigd en komen de wederzijdse verbintenissen uit de overeenkomst daardoor te vervallen. De desbetreffende verbintenissen gaan echter niet teniet als zij in van elkaar gescheiden vermogens vallen. 

Rechtsverwerking leidt tot ‘verlies’ van de vordering van de schuldeiser. Van rechtsverwerking is sprake wanneer de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden bij de schuldenaar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat dat zijn schuldeiser zijn vordering niet meer geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Rechtsverwerking wordt gebaseerd op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen spelen onder meer de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn een rol. De Hoge Raad heeft zich al meerdere keren uitgelaten dat de belangen van de schuldenaar die door de handelswijze van de schuldeiser worden geschaad, veel gewicht in de schaal kunnen leggen. Rechtsverwerking kan zich zelfs voordoen wanneer door het niet tijdig handelen van de een de belangen van de ander daardoor worden geschaad. Soms wordt het enkel stilzitten daarvoor voldoende geacht. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is terughoudendheid bij toepassing van dit leerstuk wel op haar plaats. 

Volgens de wet is de koopovereenkomst een overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs te betalen. Anders dan deze definitie suggereert is de geldigheid van een koopovereenkomst niet afhankelijk van de vraag of daarbij een prijs is bepaald. Wanneer er geen prijs is afgesproken en zowel verkoper als koper bekommeren zich niet over de prijs, dan is de koper op grond van artikel 7: 4 BW een redelijke prijs verschuldigd. Wanneer de prijs van de zaak voor verkoper en koper wel essentieel is dan komt geen overeenstemming tot stand indien over de hoogte van de koopsom geen overeenstemming wordt bereikt.    

De regeling van de koop betreft alle voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten, zowel roerende als onroerende. De koopovereenkomst komt tot stand op het moment van de aanvaarding van een aanbod. De koopovereenkomst is vormvrij. 

Consumentenkoop is de koop met betrekking tot een roerende zaak, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit. Voor consumentenkoop zijn bijna alle bepalingen betreffende de koopovereenkomst van dwingend recht, in die zin dat er niet ten nadele van de koper van afgeweken kan worden. De rechten die de koper bij wanprestatie op grond van de wet toekomt kan bij een consumentenkoop niet worden beperkt of uitgesloten. De regeling van de consumentenkoop is van toepassing op;

• • op roerende en teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen;
• • op overeenkomsten van aanneming van werk;
• • op overeenkomsten met betrekking tot levering van elektriciteit, warmte en koude, gas, stadsverwarming en digitale inhoud.

De regeling van de consumentenkoop is niet van toepassing op;

• • op onroerende zaken;
• • op overeenkomsten van levering van water via leidingen.

De koopovereenkomst van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of een bestanddeel ervan dient, indien aangegaan door een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk te worden aangegaan. Wanneer dat niet gebeurd dan is de koopovereenkomst op grond van artikel 3: 39 BW nietig. Zowel de koper alsmede de verkoper kunnen zich daar op beroepen. De tussen partijen opgemaakte schriftelijke koopovereenkomst of een kopie van deze koopakte dient vervolgens aan de koper ter hand gesteld te worden. Een dergelijke koopovereenkomst bevat juristen-taal en is voor iemand die geen jurist, of niet als vastgoedprofessional werkzaam is, vaak moeilijk te doorgronden. Niet alle koopovereenkomsten zijn evenwichtig opgesteld, in die zin dat zij in gelijke mate voor de belangen van koper en verkoper opkomen. Bij de verkoop van een woning wordt vaak de NVM koopovereenkomst voor de consument gebruikt. Deze overeenkomst werd opgesteld in overleg met diverse belangenbehartigers van consumentenorganisaties. Toch is het van belang, voordat u een handtekening onder een koopovereenkomst zet, dat u zich van te voren goed laat informeren, bijvoorbeeld door een ervaren vastgoedadvocaat. Dat geldt overigens voor de aankoop van al het vastgoed. Omdat geen enkele situatie gelijk is wordt een koopovereenkomst vaak aangepast aan de specifieke omstandigheden. Partijen kunnen ook afwijken van wat in de standaardakte wordt vermeld, maar als het de particuliere koper betreft kan er niet van de wet afgeweken worden. De particuliere koper kan in de koopovereenkomst opgenomen bedingen die in strijd zijn met de wet op grond van artikel 3: 40 lid 2 BW ook buitengerechtelijk vernietigen. Echter indien inschrijving van de eigendomsovergang in de openbare registers al heeft plaatsgevonden of door de notaris opgestelde leveringsakte al door partijen is ondertekend kan een buitengerechtelijke verklaring pas uitgebracht worden indien alle partijen in de vernietiging van de koopovereenkomst berusten. 

Een advocaat kan u het juridische jargon van de door u te sluiten koopovereenkomst goed uitleggen en de rechtsgeldigheid van de gemaakte afspraken voor u beoordelen. Wanneer u zich laat bijstaan door een makelaar dan is het goed om te beseffen dat hij slechts optreedt als bode. De makelaar vertegenwoordigt u niet, in de zin dat hij voor u bindende afspraken kan maken. De makelaar mag slechts bemiddelen. Dat de makelaar slechts bevoegd is om te bemiddelen kan onder omstandigheden met zich meebrengen dat de verkoper niet door de koper aansprakelijk kan worden gehouden voor een door de makelaar ter zake de verkoop aan de koper gedane onjuiste mededeling.

De schriftelijke koopovereenkomst van een onroerende zaak wordt ook wel een voorlopige koopovereenkomst, en in de recreatie-woningen branche ook wel een verkoopbevestiging of een aankoopbevestiging genoemd. Hoewel de benaming ervan vrijblijvend klinkt dient u er op beducht te zijn dat deze contracten in principe wel bindende afspraken betreffen. De natuurlijke persoon die niet handelt in de hoedanigheid van een beroep of een bedrijf komt echter wel een wettelijke bedenktijd toe. Dit betekent dat hij drie dagen de tijd heeft om alsnog van de koop af te zien. In de koopovereenkomst kunnen echter ook andere afspraken worden gemaakt wanneer de koopovereenkomst niet door gaat. Er is dan sprake van één of meer ontbindende voorwaarden, zoals een financieringsvoorbehoud. Als de koop onder voorbehoud van financiering gesloten wordt dan kan de koper binnen een bepaalde periode na de ondertekening van de koopovereenkomst de koop door het inroepen van de ontbindende voorwaarde alsnog beëindigen. Er wordt meestal als voorwaarde gesteld dat u binnen die periode een afwijzing van de aangevraagde financiering van twee erkende hypotheek verstrekkende c.q. financiële instellingen aan de verkoper zult overleggen. Vaak komt het voor dat van u verlangt kan worden dat u eveneens het aanvraagformulier van de hypotheek voor de woning aan de verkoper verstrekt. Wanneer de verkoper niet instemt met de door u verzochte ontbinding van de koopovereenkomst dan kan hij nakoming van de koopovereenkomst vorderen. Op grond van de meeste koopovereenkomsten bent u indien u de woning niet onder de afgesproken voorwaarden afneemt tevens een contractuele boete verschuldigd. Deze betreft in de regel 10% van de koopsom, welk bedrag op grond van de gesloten koopovereenkomst vaak door de notaris als een waarborgsom in depot gehouden wordt. In plaats daarvan wordt na ondertekening van de koopovereenkomst ook wel een bankgarantie ter grootte van 10% van de koopsom aan de notaris verstrekt.

Bij het kopen van een woning of een bedrijfspand is het goed om te onderkennen wat de bijkomende kosten zijn. Dat betreft niet alleen de kosten van de notaris voor het opstellen van een voorlopige afrekeningsakte, de leveringsakte en het inschrijven van de leveringsakte in het kadaster. Een ingeschakelde makelaar zal courtage alsmede bijkomende kosten ten behoeve van de verkoop in rekening brengen. Bij nieuwbouw wordt omzetbelasting en bij een bestaand object overdrachtsbelasting in rekening gebracht. Het begrip kosten koper betekent dat de koper alle kosten moet betalen die met de aankoop van de woning gepaard gaan. Vrij op naam betekent het tegenovergestelde. Voordat u een koopovereenkomst sluit is het altijd verstandig om naar de bijkomende kosten te vragen.

De juridische overdracht, ook wel juridische levering, eigendomsoverdracht of transport genoemd, van een registergoed vindt plaats bij de notaris via een notariële akte van levering en inschrijving daarvan in de openbare registers c.q. het kadaster. Het komt voor dat eerder feitelijke overdracht plaatsvindt of dat de overdracht zich tot feitelijke overdracht beperkt. We spraken dan ook wel van economische eigendom. Een koper heeft het economische eigendom als hij of zij de zaak heeft gekocht, maar wanneer de verkoper de zaak nog niet heeft geleverd. De koper en verkoper spreken dan af dat de koper alle rechten en plichten van de onroerende zaak overneemt. Daardoor kan de koper al wel gebruik maken van de zaak. In principe is de koper hiervoor ook overdrachtsbelasting verschuldigd. Economische eigendom levert geen eigen recht op. Het is slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak ten opzichte van de juridische eigenaar. Ook als de economische eigendomsoverdracht is vastgelegd in een notariële akte, wordt de economische eigenaar nog geen juridische eigenaar. Die akte is dan immers niet bestemd tot juridische levering, zodat de eigendom niet overgaat. 

Een veel voorkomend probleem bij de koop en verkoop van een woning of bedrijfspand zijn de zogenaamde verborgen gebreken. U koopt bijvoorbeeld een woning of een bedrijfspand en na de aankoop blijkt dat de fundering niet meer goed is of dat de houten constructie door boktor is aangetast. De reparatiekosten voor het herstel kunnen dan aanzienlijk zijn en voor u een onverwachte tegenvaller opleveren. De verkopende partij zit er in de regel niet op te wachten om door de koper ter zake deze gebreken aansprakelijk te worden gesteld. De opbrengst van het verkochte is vaak al in een nieuw pand geïnvesteerd of de verkoper had andere plannen met het door de verkoop van de woning vrijgekomen geld. Het antwoord op de vraag of de koper de verkoper met succes aansprakelijk kan stellen en in welke mate de verkoper daartegen verweer kan voeren hangt af van diverse omstandigheden. Volgens de wet dient de verkoper aan de koper een zaak te verschaffen die aan de overeenkomst beantwoordt. Daar is onder meer geen sprake van indien de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Er wordt ook wel gesproken van non-conformiteit of gebrek. Gebreken kunnen zichtbaar of onzichtbaar zijn. Van de koper wordt verwacht dat alvorens hij een zaak koopt deze goed inspecteert. De koper heeft een onderzoeksplicht. Zichtbare gebreken dienen de koper derhalve op te vallen. De verkoper heeft op zijn beurt een mededelingsplicht, met betrekking tot de hem bekende zichtbare en onzichtbare gebreken van de woning. In zijn algemeenheid wordt geoordeeld dat de koper mag afgaan op de door de verkoper aan hem verstrekte informatie. Volgens de Hoge Raad dient de vraag of een zaak aan de overeenkomst beantwoordt beoordeeld te worden aan de hand van alle relevante omstandigheden. De inhoud en uitleg van de gesloten koopovereenkomst speelt daarbij tevens een grote rol. De desbetreffende overeenkomst kan namelijk voor de verkoper een uitsluiting van aansprakelijkheid bevatten, maar tevens een of meerdere door koper in te roepen garanties behelzen. Voorts kan in de overeenkomst een ouderdomsclausule opgenomen zijn. Wat betreft de vaststelling van aansprakelijkheid en schadeplichtigheid als gevolg van een vastgoed transactie is het derhalve van belang om u goed te laten informeren en bij te laten staan door een ervaren advocaat vastgoedrecht. Ook wat betreft overige teleurstellende koopovereenkomsten kunt u bij een advocaat van Advocatenkantoor Bosman terecht. De advocaten bieden korte lijnen en een scherp tarief.    

Ruil is de overeenkomst waarbij partijen zich verbinden elkaar over en weer een zaak in plaats van een andere te geven. De bepalingen betreffende koop vinden overeenkomstige toepassing op ruil, met dien verstande dat elke partij wordt beschouwd als verkoper voor de prestatie die zij verschuldigd is, en als koper voor die welke haar toekomt. Een ruilovereenkomst kan, net als de meeste overeenkomsten, mondeling worden gesloten.

Bewaarneming is de overeenkomst waarbij de ene partij, de bewaarnemer, zich tegen over de andere partij, de bewaargever, verbindt een zaak die de bewaargever hem toevertrouwt of zal toevertrouwen, te bewaren en terug te geven. De bewaarder moet de zorg van een goed bewaarnemer in acht nemen. Hij mag de zaak in beginsel niet gebruiken, noch de zaak aan een derde in gebruik geven, tenzij dit met toestemming van de bewaargever plaatsvindt of in diens belang noodzakelijk is. De bewaarnemer moet de zaak teruggeven in de staat waarin hij haar heeft ontvangen.

Het huurrecht beslaat alle regels op het gebied van huur. Volgens de wet is huur de overeenkomst waarbij de verhuurder de verplichting op zich neemt aan de huurder een zaak of gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken, en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Deze tegenprestatie hoeft niet noodzakelijkerwijs de betaling van een geldbedrag te zijn. Om geldig te zijn hoeft de huurovereenkomst niet schriftelijk te zijn aangegaan. In een huurovereenkomst kunnen onder andere de volgende bepalingen zijn opgenomen;

• duur van de overeenkomst;
• opzegtermijn;
• hoogte van de huurprijs;
• servicekostenregeling;
• onderhoudsverdeling;
• waarborgsom;
• wel/geen verbod onderhuur;
• gebruiksvoorschriften;
• de mogelijkheid om het gehuurde te verbouwen;
• de staat waarin het gehuurde aan het einde van de huur moet worden opgeleverd. 

Er zijn verschillende soorten huurovereenkomsten denkbaar. Onder andere is er een huurovereenkomst van toepassing bij huur en verhuur van; 

• een winkelruimte/het bedrijfspand voor uw winkel of horecabedrijf;
• zelfstandige woonruimte of kamerverhuur;
• opslagruimte;
• vakantie in een vakantiehuis;
• de te gebruiken bestelbus voor een verhuizing;
• kantoorruimte voor een bedrijf.

De regels van het huurrecht zijn versnipperd in de wet te vinden. De meeste staan in de artikelen 7:201 t/m 7:310 Burgerlijk Wetboek. Voorts zijn er specifieke onderdelen van het huurrecht terug te vinden in de Huurprijzenwet woonruimte, het Besluit huurprijzen woonruimte en het Besluit servicekosten. Afhankelijk van de vraag of er een roerende zaak, een woning, middenstandbedrijfsruimte of overige bedrijfsruimte wordt gehuurd is er een andere huurregime van toepassing. 

• Huur van roerende zaken: artikel 7:201 t/m 7:231 BW.
• Huur woonruimte: artikel 7:201 t/m 7:231 en art. 7:232 t/m 7:282 BW.
• Huur van middenstandsbedrijfsruimte: artikel 7:201 t/m 7:231 BW en art. 7:290 t/m 7:310 BW.
• Huur overige bedrijfsruimte: artikel 7:201 t/m 7:231 en art. 7:230a BW. 

Het huurrecht kenmerkt zich door dat er huurregels zijn waarvan niet ten nadelen van de huurder afgeweken kan worden. Dit wordt ook wel semi-dwingend recht genoemd. Toch wordt in huurcontracten en algemene huurvoorschriften van de wet afgeweken. Standaard huurvoorwaarden c.a. algemene bepalingen zoals opgesteld door de Vereniging Raad Voor Onroerende zaken, ook wel ROZ genoemd, alsmede van de Nederlandse Vereniging van Makelaars, afgekort NVM, voldoen aan de wet en bevatten onder andere aanvullende regels met betrekking tot de aansprakelijkheid van de huurder en verhuurder, risicoverdeling bij schade, gebruiksvoorschriften, wijze van oplevering van het gehuurde, de onderhoudsverdeling, huurprijsaanpassing en contractuele boetes.

Omdat het toepasselijke huurrecht afhankelijk is van de aard van het huurobject en daarnaast versnipperd in de wet is terug te vinden doet u er goed aan om u hierover door een advocaat te laten adviseren. Hierbij speelt zeker een rol dat de meeste huurcontracten en daarbij behorende algemene huurbepalingen van de wettelijke regeling afwijken, terwijl afwijking van een wettelijke regeling ten nadele van de huurder niet altijd door de wet wordt toegestaan. In dit doolhof vinden de contractenrecht en vastgoedrecht advocaten van Advocatenkantoor Bosman als geen ander hun weg. Belt u ons gerust als u een huurprobleem heeft, ongeacht of u verhuurder of huurder bent.

Consumentenkrediet betreft het aan consumenten verlenen van krediet of een toezegging doen in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten van doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten respectievelijk de goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt. Leningen aan bedrijven en hypotheken vallen dus niet onder de wettelijke regeling van het consumentenkrediet. Het verstrekken van een lening kan dus bestaan uit het verstrekken van een bedrag, maar als een consument voor goederen of diensten in termijnen mag betalen is dat ook een krediet. De wettelijke bepalingen in de titel 7: 7.2A BW zijn veelal van dwingend recht, in die zin dat daarvan niet ten nadele van de consument van mag worden afgeweken. 

Voor het beroeps- of bedrijfsmatige aanbieders van leningen aan consumenten is in beginsel een vergunning nodig van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Ook voor een bemiddelaar of een adviseur in kredieten is een vergunning van de AFM vereist. De bemiddeling ziet op activiteiten die gericht zijn op het als tussenpersoon tot stand brengen van een kredietovereenkomst. Onder bemiddelen valt ook het assisteren bij, het beheer en de uitvoering van kredietovereenkomsten. 

Er gelden diverse gedragsregels voor het kunnen aanbieden van krediet. Het gaat onder andere om het verstrekken van adequate informatie, het inwinnen van informatie bij de kredietnemer om overkreditering te voorkomen en aan de in acht te nemen reclameregels, zoals de waarschuwing: "Let op! Geld lenen kost geld". Wanneer deze in artikel 7: 59 BW genoemde standaardinformatie en de in Richtlijn 2008/48/EG genoemde informatie niet wordt vermeld dan is er sprake van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6: 193b BW. Artikel 7: 61 lid 2 BW geeft een opsomming van informatie die op duidelijke en beknopte wijze in de kredietovereenkomst moet worden vermeld. Artikel 7: 62 BW ziet vervolgens op de door de kredietverstrekker aan de kredietnemer te verstrekken informatie die betrekking hebben op wijzigingen die zich voordoen na het sluiten van de kredietovereenkomst. Wanneer de kredietgever zijn contractuele informatieverplichtingen niet nakomt dan is de kredietnemer bevoegd om de overeenkomst te vernietigen op grond van strijdigheid met een dwingende wetsbepaling (Zie artikel 3: 40  - 2 BW). De rechter dient dit ambtshalve te beoordelen en zo nodig de overeenkomst ambtshalve te vernietigen. 

Wanneer de consumentenkredietovereenkomst niet schriftelijk of via een duurzame (gegevens)drager wordt gesloten dan is de onderhavige overeenkomst nietig op grond van artikel 3: 39 BW. De kredietgever dient de consument een exemplaar van de overeenkomst te verstrekken en houdt zelf ook een exemplaar.

Volgens artikel 7: 65 BW heeft de consument de bevoegdheid om een voor onbepaalde tijd gesloten kredietovereenkomst te allen tijde kosteloos op te zeggen. De consument dient dan wel het uitstaande krediet inclusief de verschuldigde rente aan de kredietgever terug te betalen. Een contractueel overeengekomen opzegtermijn mag niet langer duren dan één maand.

Artikel 7: 66 BW geeft de consument een ontbindingsrecht, uit te oefenen binnen veertien dagen na het sluiten van de overeenkomst of de dag waarop de consument de contractuele voorwaarden en informatie ontvangt, als die dag later valt dan de eerstgenoemde dag. Er hoeft hierbij geen opgave van redenen aangevoerd te worden. De desbetreffende ontbinding van het krediet dient schriftelijk of op een andere gegevensdrager aan de kredietgever verzonden te worden. Na de ontbinding is de consument/kredietnemer verplicht om binnen dertig dagen na de voormelde verzending van de ontbindingsverklaring het door de kredietgever verstrekte kredietkapitaal en de inmiddels verschuldigde rente aan de kredietgever terug te betalen. Het is de kredietgever niet toegestaan om daarnaast andere kosten aan de kredietnemer in rekening te brengen, behalve de kosten die de kredietgever door een overheidsorgaan in rekening zijn gebracht en niet voor vergoeding in aanmerking komen. Als de consument en de kredietgever nog een andere overeenkomst met een derde hebben gesloten die met de kredietovereenkomst samenhangt en deze nevenovereenkomst gesloten werd door tussenkomst van de kredietgever dan wordt deze nevenovereenkomst op grond van artikel 7: 66 lid 5 BW bij de ontbinding van de kredietovereenkomst eveneens ontbonden. De wederpartij van de nevenovereenkomst moet dit toestaan. 

In afdeling 7: 2A.2 BW zijn bepalingen opgenomen waarvan de inhoud opgenomen was in de tot 1 januari 2017 geldende bepalingen in de Wet op het consumentenkrediet. In deze afdeling gaat het om bescherming van de consument als partij bij een kredietovereenkomst die niet door de richtlijn consumentenkrediet wordt geboden. Voor de praktijk is van belang dat deze afdeling een aantal bepalingen uitzondert indien de kredietsom van de kredietovereenkomst meer dan € 40.000,-- bedraagt. De beschermingsgedachte betreft namelijk de kleinere "consumptieve kredieten".

Bij de hypotheekverstrekking van hypothecair krediet aan consumenten gelden andere regels. Deze regels vormen de implementatie van Richtlijn 2014/17/EU. De richtlijn beoogt een goed functionerende interne markt voor de verstrekking van hypotheken tot stand te brengen. Artikel 7: 120 BW bevat verplichtingen omtrent de reclame van kredietovereenkomsten. Deze moet eerlijk, duidelijk en niet misleidend zijn. Zij mag geen bewoordingen bevatten die bij de consument valse verwachtingen kunnen scheppen betreffende de beschikbaarheid of de kosten van het krediet. Het niet nakomen van deze informatieverplichting door de kredietgever brengt de bevoegdheid van de kredietnemer met zich mee om de overeenkomst te vernietigen. Wanneer de kredietgever niet aan deze informatieverplichting voldoet dan levert dat een oneerlijke handelspraktijk op in de zin van artikel 6: 193 BW. Volgens artikel 11 van de richtlijn dient de door de kredietgever te maken reclame bepaalde standaardinformatie te bevatten, zoals de rente en het totale kredietbedrag. Op grond van artikel 7: 121 BW is koppelverkoop verboden. Gebundelde verkoop is wel toegestaan. Bij koppelverkoop is de consument dus gehouden om verplicht een ander product of dienst tezamen met de kredietovereenkomst af te nemen, terwijl bij gebundelde verkoop de kredietovereenkomst wel afzonderlijk aangegaan kan worden, ook al zou een korting gelden wanneer ook een ander product wordt aangeboden. Van het verbod tot koppelverkoop zijn bepaalde beleggings- en pensioenproducten uitgezonderd alsmede de zogenaamde shared equity-kredietovereenkomst. Voorts staat de wet toe dat de kredietgever verlangt dat de kredietnemer een verzekering neemt om de financiële risico's af te dekken.

Artikel 7: 122 BW legt de kredietgever diverse informatieverplichtingen op en bevat mede voorschriften waaraan bij de totstandkoming van de overeenkomst voldaan moet zijn. Deze informatie dient door middel van een model-informatieblad verstrekt te worden, te weten het European Standardised Information Sheet. Voor de totstandkoming van de overeenkomst dient de kredietgever aan de kredietnemer een bindend aanbod te doen met een geldigheidsduur van veertien dagen. De consument wordt hiermee in de gelegenheid gesteld om de financiële producten van diverse aanbieders met elkaar te vergelijken. Kredietbemiddelaars zijn op grond van artikel 7: 123 BW gehouden om bepaalde informatie over zichzelf en hun diensten aan de consument te verschaffen. Artikel 7: 124 BW bepaalt op welke wijze jaarlijks het kostenpercentage berekend dient te worden en op welke manier de consument daarover geïnformeerd dient te worden. De artikelen 7: 125 BW tot en met 7: 128a BW bevatten nog nadere bepalingen over de rechten van de consumentkredietnemer en enkele informatieverplichtingen:

• • het is de kredietgever niet toegestaan om de overeenkomst te beëindigen of te wijzigen indien hij is uitgegaan van een onjuiste beoordeling van kredietwaardigheid of andere door de consument verstrekte onvolledige informatie, tenzij de consument bewust informatie heeft verzwegen of onjuiste informatie heeft verstrekt;
• • artikel 7: 126 BW ziet op een kredietovereenkomst die in vreemde valuta is aangegaan;
• • het is de consument toegestaan om vervroegd af te lossen. Er mag geen boete bij vervroegde aflossing worden opgelegd, slechts een vergoeding voor daaruit opkomende kosten;
• • de consument dient geïnformeerd te worden over wijzigingen in de debetrentevoet;
• • het is de kredietverstrekker niet toegestaan om tot aanzegging van de executie over te gaan voor dat tenminste twee maanden zijn verstreken nadat de vordering opeisbaar is geworden en de kredietgever de consument behoorlijk heeft uitgenodigd om in overleg te treden over zijn betalingsachterstand.

Huurkoop betreft een vorm van koop op afbetaling, waarbij de verkoper eigenaar blijft totdat alle termijnen zijn betaald. Huurkoop kan zowel roerende en onroerende zaken betreffen. Voorheen was de huurkoopovereenkomst geregeld in de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken. De huidige regeling in het BW geldt voor alle overeenkomsten die op of na 1 januari 2017 zijn gesloten. De regels van de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken blijven derhalve voor oudere overeenkomsten onverkort van kracht.

Huurkoop van roerende zaken is geregeld in het onderdeel “goederenkrediet” van Boek 7 van het BW. Een overeenkomst van goederenkrediet is een kredietovereenkomst ter zake het verschaffen van het genot door de kredietgever aan de kredietnemer van een roerende zaak, niet-registergoed. Het betreft dan een krediet waarbij de termijn van terugbetaling langer dan drie maanden is, nadat het krediet ter beschikking is gesteld, dan wel met het verschaffen van het genot van de zaak een aanvang is gemaakt. Onder een kredietovereenkomst wordt ook een samenstel van overeenkomsten die een commerciële eenheid vormen begrepen. De wettelijke regeling omtrent goederenkrediet heeft niet alleen betrekking op huurkoop maar ook op koop op afbetaling. Van koop op afbetaling is al sprake als de koopprijs in termijnen wordt betaald. Ook bij huurkoop is hier sprake van, maar behoudt de verkoper zich de eigendom van de zaak voor tot dat de laatste afbetalingstermijn van de lening aan hem is voldaan. Voorts is de regeling van toepassing bij financial lease en drie of meer partijenverhoudingen, waarbij de leverancier en de financier verschillende bedrijven zijn. Ook het door pand of hypotheek gedekte goederenkrediet valt onder de desbetreffende regeling. Van de regeling kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken indien de overeenkomst van goederenkrediet is gesloten tussen een kredietgever die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een kredietnemer die een natuurlijk persoon is en handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfsactiviteiten of beroepsactiviteiten vallen. Bij ondernemers mag van die regeling worden afgeweken. Maar als de huurkoopovereenkomst voortijdig wordt ontbonden dan heeft de verkoper alleen recht op betaling van de resterende termijnen. Als de zaak dan meer waard is dan is de opbrengt ervan voor de huurkoper. De wet bepaalt dat hiervan niet ten nadele van de kredietnemer van mag worden afgeweken.

De wet kent tevens een regeling met betrekking tot doorlopend goederenkrediet. Daarvan is sprake als de kredietgever of wel de leverancier er voor moet instaan dat de kredietnemer op verschillende tijdstippen het genot van zaken wordt verschaft, voor zover het uitstaande saldo een bepaald bedrag, de kredietlimiet, niet overschrijdt. Het betreft het tot een bepaald maximumbedrag op krediet kopen van goederen. Bij een doorlopend goederenkrediet wordt de huurkoper van een roerende zaak eigenaar zodra hij alle aflossingen gelijk aan de contante prijs voor de zaak heeft betaald. Tussentijds heeft de kredietnemer het genot van de zaak en hij mag de zaak overeenkomstig de bestemming ervan gebruiken. Zolang de laatste krediettermijn nog niet is voldaan mag hij de zaak echter niet veranderen, verhuren of anderszins het genot van de zaak aan een ander afstaan. Bij de overdracht van de zaak door de eigenaar aan een ander wordt geen afbreuk gedaan aan de positie van de kredietnemer. Deze mogelijkheid wordt wel door webshops geboden.

Op grond van artikel 7: 82 BW kan bij een consumentenkrediet ontbinding alleen door de rechter plaatsvinden. Artikel 7: 90 BW bevat hierop een uitzondering. De ontbinding kan ook plaatsvinden als de zaak aan de kredietgever wordt afgegeven nadat hij dit schriftelijk heeft gevorderd en de overeenkomst hierin voorziet. De ontbinding kan echter ongedaan gemaakt worden wanneer de kredietnemer binnen veertien dagen alsnog het totale opeisbare bedrag voldoet. Dat aan de kredietnemer toekomende recht wordt ook wel het inlossingsrecht genoemd. Bij samenhangende overeenkomsten bepaalt de wet in artikel 7: 57 lid 5 BW dat wanneer de kredietnemer één van de overeenkomsten vernietigd of ontbind, de andere overeenkomst in beginsel ook ontbonden of vernietigd kan worden.

De overeenkomst van huurkoop van een onroerende zaak wordt gezien als een koopovereenkomst waarvan de koopprijs wordt voldaan in termijnen en de eigendomsoverdracht plaatsvindt na de betaling van twee of meer opkomende termijnen, nadat de zaak aan de koper is afgeleverd. In plaats van een eigendomsvoorbehoud vindt er een eigendomsoverdracht plaats. Onder de koopovereenkomst wordt ook een samenstel van overeenkomsten die een commerciële eenheid vormen begrepen. Met betrekking tot onroerende zaken geldt de regel dat er altijd een taxatierapport opgemaakt moet zijn en dat de koper voorafgaand aan het sluiten van de huurkoopovereenkomst tenminste veertien dagen de tijd moet hebben gehad om dat rapport te bestuderen. 

Partijen zijn verplicht om mee te werken aan een notariële akte van huurkoop, die in de openbare registers wordt ingeschreven. Hierdoor kunnen na de inschrijving tot stand gekomen vervreemding, bezwaring door de huurverkoper of een faillissement niet tegen de huurkoper ingeroepen worden. Als de huurkoper aan zijn verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst heeft voldaan, dan is de huurverkoper verplicht om medewerking te verlenen aan de levering van de onroerende zaak dan wel aan het inschrijven van een verklaring in de openbare registers waaruit blijkt dat de voorwaarde waaronder de overdracht heeft plaatsgevonden is vervuld. Voor het intreden van goede trouw is niet het moment van levering, maar van de inschrijving van de akte van huurkoop bepalend. De wet bevat in de artikelen 7: 113 BW en verder een aparte afdeling betreffende de huurkoopovereenkomst van woonruimte door een consument.

Er is sprake van een overeenkomst van geldlening wanneer de uitlener zich verbindt aan de lener een som geld te verstrekken en de lener zich verbindt aan de uitlener een overeenkomstige som geld terug te betalen. Naast de hoofdsom wordt de lener ook geacht rente en kosten en eventuele inflatiecorrecties te voldoen en voorts wat uit de overeenkomst voortvloeit. De wettelijke regeling ter zake is van regelend recht. Dat betekent dat daar bij contract van kan worden afgeweken. De overeenkomst van geldlening is tevens een kredietovereenkomst in de zin van de consumentenkredietovereenkomsten en de de goederenkrediet regeling. De wettelijke regeling omtrent geldlening geeft dan ook alleen enkele algemene regels voor zover uitlener en lener particulier zijn.    

In de desbetreffende wettelijke regeling is onder andere bepaald dat bij een doorlopend krediet de lener de bevoegdheid heeft om geld op te nemen. Er bestaat dus geen verplichting om rood te staan. Indien de uitlener een particulier is, dan bindt de overeenkomst hem pas als hij daadwerkelijk het geld heeft verstrekt en of hij zich hiertoe schriftelijk heeft verbonden. Wanneer de beide partijen particulier zijn dan kan de uitlener pas rente vorderen als dat tussen de partijen schriftelijk is overeengekomen. Wanneer de hoogte van de contractuele rente tussen partijen niet schriftelijk werd vastgelegd is de lener de wettelijke rente verschuldigd. De lener is verplicht de geleende som binnen zes weken terug te betalen nadat de uitlener heeft geïnformeerd tot opeising van het uitgeleende bedrag over te gaan. De tussen partijen ter zake opgemaakte overeenkomst van geldlening kan echter een andere afspraak behelzen. Het komt regelmatig voor dat een particulier goed bedoelt grote sommen geld aan een andere uitleent en vervolgens verrast wordt dat de lener zich niet aan de terugbetalingsafspraken houdt. Bij grote leenbedragen loont het dat Advocatenkantoor Bosman de lener vordert om aan zijn betalingsverplichting te voldoen.        

De definitie van schenking wordt gegeven in artikel 7: 175 BW. Schenking is de overeenkomst om niet, die er toe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt. Het tot een bepaalde persoon gericht schenkingsaanbod geldt als aangenomen, wanneer deze na er van kennis te hebben genomen het niet onverwijld heeft afgewezen. Kenmerkend voor de schenking is dat deze om niet wordt gedaan. Dat betekent dat het goed door de gever wordt gegeven, terwijl de gever daar niets voor terugkrijgt. Er is sprake van vrijgevigheid. Bij een verwaarloosbare tegenprestatie van de begiftigde mag er toch van worden uitgegaan dat er sprake is van een schenking.

Schenking is dus een overeenkomst. Kenmerkend voor een overeenkomst is dat hierdoor wederkerige verplichtingen in het leven zijn geroepen. Overeenkomsten komen tot stand door een aanbod en een aanvaarding ervan. Bij een schenking doet de schenker een aanbod om te schenken wat door de begiftigde moet worden aanvaard. De wet bepaalt dat al van aanvaarding van een schenking sprake is wanneer de begiftigde kennis heeft genomen van het aanbod en deze niet direct afwijst. De overeenkomst van schenking komt daardoor relatief makkelijk tot stand. De overeenkomst van schenking is vormvrij.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat iemand stelt een schenking te hebben ontvangen, terwijl het goed slechts werd uitgeleend. Ook berichten van financieel ouderenmisbruik zijn aan de orde van de dag. Het komt regelmatig voor dat er kwistig van de pinpas van een hulpbehoevende ouder gebruik wordt gemaakt en dat er vervolgens grote bedragen van de bankrekening(en) van deze ouder onttrokken worden, al dan niet in het kader van een mantelzorg relatie. Ook komt het voor dat goederen van ouders gestolen of verduisterd worden, terwijl achteraf aangevoerd wordt dat deze ten titel van schenking zijn verkregen. De bewijslast ligt in dat geval in de regel bij degene die stelt het goed krachtens een schenking ontvangen te hebben. Het Hof den Haag oordeelde in een uitspraak van 24 mei 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:1575) waarbij geïntimeerden stelden dat zij de goederen in bezit hebben omdat zij deze van erflaatster geschonken hadden gekregen, zodat sprake is van een schenking welke niet in de nalatenschap behoeft te worden ingebracht. Het Hof oordeelde echter dat de geïntimeerden zich de gelden zonder recht of titel, derhalve onrechtmatig, tijdens haar leven hebben toegeëigend en deze gelden bij wege van schadevergoeding in geld aan de gezamenlijke erfgenamen (de nalatenschap) moeten vergoeden.

Het verdient overigens aanbeveling om de vermeende schenking tevens te vernietigen op grond van misbruik van omstandigheden. Er is sprake van misbruik van omstandigheden wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. In geval van misbruik van omstandigheden bij schenking geldt op grond van artikel 7: 176 BW een bijzonder, van artikel 150 Rv afwijkend, bewijsregime. Dat artikel bepaalt namelijk dat indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, bij een beroep op vernietigbaarheid de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde rust, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn. Deze regel is in de wet opgenomen ter versterking van de positie van de schenker.

Artikel 7: 178 BW kent een soortgelijke regeling. Als de schenking werd gedaan door iemand op zijn ziekbed of in een verzorgingstehuis aan een verzorger, dan kan hiervan ook de vernietigbaarheid worden ingeroepen. De verjaringstermijn is op grond van artikel 7: 178 lid 4 BW drie jaar. De vernietiging kan ook op grond van artikel 7: 178 lid 5 BW door een belanghebbende, nadat de schenker is overleden, worden ingeroepen. Een dergelijk beroep op vernietiging is echter wel op grond van artikel 7: 178 lid 5 BW juncto artikel 4: 54 lid 1 BW aan een termijn gebonden. Op grond hiervan verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een schenking één jaar nadat de dood van de erflater alsmede de schenking en de vernietigingsgrond ter kennis zijn gekomen van hem die een beroep op deze grond kan doen, dan wel van zijn rechtsvoorganger. De bevoegdheid om hierop een beroep te doen vervalt buiten het geval bedoeld in artikel 3: 51 lid 3 BW uiterlijk drie jaren nadat de dood van de erflater en de schenking ter kennis zijn gekomen van degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, dan wel van zijn rechtsvoorganger.

Om bewijsproblemen te voorkomen met betrekking tot de vraag of er sprake is geweest van een rechtsgeldige schenking doet u er verstandig aan om schenkingen (van enige omvang) vast te laten leggen in een notariële akte. Wanneer u er op aangesproken wordt dat u ten onrechte geldwaarden, gelden en goederen onder u houdt welke alsnog in de verdeling van een erfenis betrokken moeten worden of wanneer u vragen heeft over de vernietiging van een schenking, de termijn en de wijze waarop zulks dient plaats te vinden en de bijzondere bewijsregels die bij een schenking van toepassing zijn dan bent u bij Advocatenkantoor Bosman aan het goede adres. Belt u ons gerust.  

De advocaten van Advocatenkantoor Bosman adviseren en procederen over alle aangelegenheden het arbeidsrecht en het ontslagrecht betreffende. Voorts stellen zij arbeidsovereenkomsten en vaststellingsovereenkomsten die zien op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden op. Zowel ondernemingen, statutair bestuurders van een onderneming en reguliere werknemers worden door het kantoor bijgestaan. 

Een arbeidsovereenkomst eindigt in de regel door door opzegging van werkgever of werknemer, met wederzijds goedvinden door het vastleggen van een beëindigingsdatum van het dienstverband in een vaststellingsovereenkomst of via een van het UWV bekomen ontslagvergunning. De beëindiging van een arbeidsovereenkomst kan ingrijpende gevolgen hebben voor zowel werknemer als werkgever, zodat het verstandig is om u wat dat betreft goed juridisch te laten bijstaan. Wat betreft de beëindiging van een arbeidsovereenkomst kent het Nederlandse arbeidsrecht veel regels, waaraan voldaan moet zijn. Een werkgever mag niet zomaar opzeggen. Er gelden namelijk opzegverboden (bv. bij ziekte van de werknemer). Ook moeten opzegtermijnen en andere formaliteiten in acht worden genomen. Vindt een werknemer dat hij onterecht is ontslagen, dan kan hij een verzoekschrift bij de kantonrechter indienen en de vernietigbaarheid van het ontslag inroepen. Ook kan hij schadevergoeding vorderen. De zaak moet dan wel binnen twee maanden na het ontslag aan de rechter voorgelegd worden. 

De beoordeling of er sprake is van een onterecht ontslag wordt in de eerste plaats bepaald door het soort arbeidsovereenkomst dat u hebt gesloten en wat daarin is afgesproken. Een arbeidscontract voor onbepaalde tijd biedt meer rechtsbescherming dan een arbeidscontract voor bepaalde tijd. Ook kan het zijn dat hierin bepaalde clausules zijn opgenomen of weggelaten, zoals een proeftijdbeding, een tussentijdse opzegmogelijkheid, een concurrentiebeding of een relatiebeding. 

Het arbeidsrecht kent een gesloten ontslagstelsel. Wettelijk uitgangspunt voor een rechtsgeldig ontslag is dat daarvoor instemming van de werknemer nodig is. In de plaats daarvan kan toestemming van de kantonrechter of het UWV worden gevraagd. Deze toetsen vervolgens aan de wettelijke ontslaggronden. Is hier niet aan voldaan dan wordt er geen toestemming verleend.  

Een uitzondering op het voorstaande is ontslag tijdens de proeftijd, mits er een rechtsgeldig proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen en het ontslag op staande voet. Bij een ontslag op staande voet eindigt de arbeidsovereenkomst per direct. Het betreft dus een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zonder inachtneming van de opzegtermijn. Een ontslag op staande voet mag door de werkgever niet lichtzinnig worden gegeven. De wet vereist een dringende reden. Een ontslag op staande voet moet onverwijld na kennisname van de ontslaggrond door de werkgever gegeven worden. U moet hierbij denken aan een ernstige verwijtbare gedraging van de werknemer zoals: diefstal, dronkenschap, verduistering, mishandeling of een grove belediging van de werkgever. Het mag slechts als ultimum remedium gegeven worden. Een werknemer kan het ontslag aanvechten door binnen 2 maanden bij de rechter een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het ontslag en voorts te verzoeken dat hij weer te werk wordt gesteld en dat zijn loon wordt doorbetaald. Hij doet er verstandig aan om zich direct na het ontslag schriftelijk beschikbaar te houden om zijn werkzaamheden voor de werkgever te blijven verrichten. De kantonrechter van de rechtbank zal dan moeten beoordelen of er inderdaad sprake was van een dringende redenen en of het gegeven ontslag stand houdt.

Bij een onvrijwillige beëindiging van een arbeidsovereenkomst anders dan een ontslag op staande voet, zoals bij een door de werkgever aan de kantonrechter van de rechtbank te verzoeken ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maakt de werknemer meestal aanspraak op een ontslagvergoeding. Het gebeurt helaas te vaak dat een werkgever zonder goede grond van een werknemer afscheid wil nemen. Wanneer er eigenlijk geen goede grond voor het ontslag aanwezig is dan is het raadzaam om dit aan te vechten. Dat geldt ook als in het arbeidscontract de mogelijkheid van tussentijdse opzegging van de overeenkomst is opgenomen. Het UWV heeft namelijk de bevoegdheid om bij verwijtbaar ontslag van de werknemer geen WW-uitkering ter beschikking te stellen of hierop te korten. Werknemers hebben bij een onvrijwillige beëindiging of niet-voortzetting van de arbeidsovereenkomst in elk geval recht op een transitievergoeding. Als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan kan er zelfs een aanvullende schadevergoeding verzocht worden. Bij een in een vaststellingsovereenkomst op te nemen ontslagvergoeding wordt de ontslagvergoeding in de regel tussen de advocaten van werkgever en werknemer uit onderhandeld. De werknemer heeft dan geen recht op de wettelijk vastgestelde transitievergoeding, hoewel deze bij de bepaling van de hoogte van de ontslagvergoeding wel vaak leidend is. 

Bij een onterecht gegeven ontslag dient u de werkgever middels een aangetekende brief ervan in kennis te stellen dat u het er niet mee eens bent en dat u zich beschikbaar houdt om de overeengekomen werkzaamheden te blijven verrichten. Het is van belang om te kunnen bewijzen dat de werkgever deze brief ook echt heeft ontvangen. Er geldt een vervaltermijn van twee maanden, waarbinnen bij de rechter tegen het ten onrechte gegeven ontslag opgekomen moet worden. Houdt vroegtijdig rekening met een procedure en stel zoveel mogelijk bewijs veilig. Dat geldt zowel voor de werkgever als de werknemer. Maak geen ruzie, maar stel zoveel mogelijk vragen. Noteer de antwoorden. Bevestig zo nodig de antwoorden en/of zoek bewijsmateriaal die deze bevestigen. Vraag zo vroeg mogelijk in een conflictsituatie aan getuigen om een verklaring op te stellen. Deze zijn vaak later daartoe niet meer bereid. Ga niet akkoord met een vrijstelling van de werkzaamheden en lever geen bedrijfseigendommen in. Ga niet akkoord met een ontslagvoorstel, maar vraag eerst advies aan een arbeidsrecht advocaat. 

De advocaten contractenrecht en arbeidsrecht van Advocatenkantoor Bosman hebben ruime ervaring met het adviseren, en als het niet anders kan, procederen voor zowel werknemer als werkgever. Voor meer informatie over het arbeidsrecht en wat wij voor u kunnen betekenen verwijs ik u naar het gedeelte van deze site, onder rechtsgebieden, waar het arbeidsrecht en ontslagrecht meer uitvoerig behandelt wordt. Belt u ons anders gerust als u een arbeidsgeschil heeft op 026 - 3882351.  

Aanneming van werk is een contractsvorm, op grond waarvan de aannemer zich buiten dienstbetrekking verbindt om een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Het gaat dan meestal om bouwwerken, maar het kan ook een kunstwerk betreffen. Aanneming van werk ziet dan ook meestal op het vervaardigen van elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren. In de artikelen over aanneming van werk wordt de verhouding tussen de opdrachtgever en de aannemer geregeld. Deze artikelen zijn ook van toepassing op de verhouding hoofdaannemer (opdrachtgever) en onderaannemer.

De wettelijke regeling in het Burgerlijk Wetboek (BW) over aanneming van werk bestaat uit twee afdelingen. In de eerste afdeling is de algemene regeling van aanneming van werk vastgelegd. De desbetreffende bepalingen zijn van regelend recht. Er kan dus contractueel van afgeweken worden. Het betekent óók, dat indien van deze bepalingen niet contractueel wordt afgeweken, deze bepalingen onverkort van toepassing zijn op de gesloten overeenkomst van aanneming. De tweede afdeling van de wettelijke regeling ziet op bepalingen voor de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De tweede afdeling geeft consumentenbescherming en is als geheel van dwingend recht. Dat betekent dat er niet bij contract vanaf geweken kan worden, behoudens dan bij een voor de bouw geldende standaardbepaling in de zin van artikel 6: 214 BW. Bij aanneming van werk bestaat, anders dan in het arbeidsrecht, géén gezagsverhouding tussen de aannemer en de opdrachtgever. De opdrachtgever moet zich verzekerd voelen van het gereedkomen van het werk. 

Als een van de hoofdverplichtingen van een aannemer geldt dat hij verplicht is om het aangenomen werk binnen de overeengekomen termijn op te leveren. Opleveren betekent dat de aannemer gehouden is om na voltooiing van het werk dit aan de opdrachtgever ter beschikking stellen. Pas als het werk door de opdrachtgever wordt aanvaard is er sprake van oplevering. Volgens artikel 7:758 lid 2 BW is het risico voor het werk vanaf oplevering voor de opdrachtgever. Het opvolgende lid 3 bepaalt dat de aannemer vanaf dat moment alleen nog aansprakelijk is voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs niet kon kennen. De opdrachtgever is bij oplevering de resterende aanneemsom verschuldigd, tenzij partijen ter zake expliciet iets anders zijn overeengekomen. Een ander gevolg van de oplevering is dat vanaf het tijdstip van oplevering de verjaringstermijn voor gebreken lopen, als bedoeld in artikel 7:761 BW. Zowel voor de aannemer als de opdrachtgever is het dus van belang om het tijdstip van de oplevering te (kunnen) bepalen. De aannemer moet de voltooiing aan de opdrachtgever kenbaar maken en de opdrachtgever moet het werk vervolgens goedkeuren. Door goedkeuring aanvaardt de opdrachtgever dat het werk geschikt is voor zijn normale bestemming alsmede de kwaliteit van de afgesproken werkzaamheden. Er moet sprake zijn van oplevering dat voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk vakwerk. Als de opdrachtgever na de kennisgeving van de aannemer dat het werk voltooid is niet binnen een redelijke termijn het werk goedkeurt of afkeurt, wordt hij geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Deze wettelijke opleveringsregeling is strenger dan de regeling in de UAV 1989, waarover hieronder meer. 

Op de overeenkomst van aanneming van werk zijn veel standaardbepalingen van toepassing. Het betreft hier algemene voorwaarden in de zin van artikel 6: 231 BW, te weten:

(...) Een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (...).

Een beding dat de kern van de prestatie aangeeft (een kernbeding) voldoet overigens niet aan deze definitie en is dus geen algemene voorwaarde. De wederpartij is in het licht van art. 6:232 BW dan ook niet aan een dergelijk beding gebonden als zij daarmee niet expliciet akkoord is gegaan. Zijn kernbedingen wel opgenomen in algemene voorwaarden, dan zijn ze ongeldig. Contractspartijen behoren kernbedingen expliciet overeen te komen, bijvoorbeeld in een offerte of in een contract.

Bij de overeenkomst van aanneming van werk wordt veelal de Uniforme Administratie Voorwaarden voor de uitvoering van werken van toepassing verklaard.De UAV regelt de contractverhoudingen tussen opdrachtgever en aannemer. De UAV zijn de meest gebruikte standaard voorwaarden voor een traditionele aanneemovereenkomst waarbij er sprake is van een directievoering. De UAV gaat uit van een strakke scheiding van verantwoordelijkheden: de opdrachtgever is verantwoordelijk voor het ontwerp en de instructies, de aannemer voor de uitvoering. Inmiddels zijn daarvan drie versies tot stand gekomen. De eerste dateert van 1968 en de tweede van 1989. De versie uit 1989 (UAV 1989) wordt nog met grote regelmaat in de bouwsector gebruikt.De laatste tot stand gekomen algemene voorwaarden is genaamd; "Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012)". De UAV 2012 is het resultaat van samenwerking tussen de bouwsector en de overheid. De UAV is uitgegroeid tot een set algemene voorwaarden die bij projecten van de overheid en bij projecten in de private sector wordt toegepast. Bestekken en overeenkomsten zijn bij toepassing van de UAV meer uniform. 

De UAV 1989 voorwaarden worden in de regel gebruikt in de situatie dat de aannemer bouwt naar een ontwerp dat hem door zijn opdrachtgever is opgedragen en waarbij veelal namens de opdrachtgever een deskundige, bijvoorbeeld een architect de directie over het werk voert. Van de aannemer wordt in dat geval verwacht dat hij het opgestelde bestek (de omschrijving van het uit te voeren bouwwerk) goed bestudeerd, ook voor wat betreft afwijkingen van de UAV.

Indien in een aanneemovereenkomst de UAV 1989 van toepassing zijn verklaard is onder meer het bepaalde in § 36 UAV van belang. In dit artikel is bepaald dat wijzigingen in een bestek schriftelijk aan de aannemer moeten worden opgedragen, al is het ontbreken van een schriftelijke opdracht geen reden om geen aanspraak op verrekening van meerwerk te kunnen maken. Het is de aannemer niet toegestaan om een beroep op verrekening te doen als hij niet heeft voldaan aan de verplichting uit artikel 7:755 BW. De UAV maakt het mogelijk dat de aanneemsom nog aan wijziging onderhevig is door:

• • afwijkingen van stelposten (§ 37 UAV);
• • afwijkingen van geschatte hoeveelheden (§ 38 lid 2);
• • en afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden (§ 39 UAV).

De UAV 1989 bevat in de paragrafen 9 en 10 een gedetailleerde regeling omtrent de oplevering. Oplevering is zowel feitelijk als juridisch een belangrijk moment in het bouwproces. In de UAV 1989 moet de opdrachtgever het werk na een verzoek daartoe, inspecteren en binnen acht dagen na opneming meedelen of het werk is goed- of afgekeurd. Onder de UAV 1989 is derhalve eerder sprake van oplevering dan onder het regime van het BW.

De UAV 2012 betreft een samenvoeging van de UAV 1989 met de UAV voor de uitvoering van technische installatiewerken. De bepaling van de UAV 1989, welke gaat over de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor niet of niet-tijdig geleverde bouwstoffen door een leverancier die door de opdrachtgever is voorgeschreven, is komen te vervallen. De opdrachtgever is derhalve niet meer vrijwel onbeperkt aansprakelijk voor tekortkomingen van een door haar voorgeschreven leverancier. Datzelfde geldt voor bouwstoffen die door de opdrachtgever zijn voorgeschreven. In de UAV 2012 is verder de zorg voor milieu en veiligheid aangescherpt en zijn aanvullende voorwaarden opgenomen met betrekking tot installaties. Verder zijn de UAV 2012 aangepast aan de wettelijke regeling met betrekking tot de waarschuwingsplicht van de aannemer bij meerwerk. Ook de regeling inzake de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering is in de UAV 2012 op een aantal punten gewijzigd. Er is hierin een onderscheid gemaakt naar de duur van de aansprakelijkheid voor verborgen gebreken, afhankelijk van de aard van het verborgen gebrek. De aannemer is na oplevering in beginsel niet meer aansprakelijk. Er zijn echter twee uitzonderingsgevallen. Uit hoofde van de UAV 2012 kan de aannemer tot vijf jaar na oplevering nog aansprakelijk zijn als sprake is van verborgen gebreken. Daarnaast kan de aannemer tot tien jaar na oplevering aansprakelijk zijn, als het werk instort of dreigt in te storten, dan wel als het werk ongeschikt is geraakt of ongeschikt dreigt te raken voor de bestemming waarvoor het bedoeld is en een en ander slechts kan worden verholpen of voorkomen door het treffen van zeer kostbare voorzieningen.

Ook kan het zijn dat de UAV-CG 2005 op het bouwproces van toepassing is. De UAV-GC zijn speciaal ontwikkeld voor geïntegreerde bouwcontracten waarbij de opdrachtgever meer een regisserende rol heeft en de aannemer verantwoordelijk is voor het resultaat.

Wanneer de bouw in opdracht van een consument plaatsvindt, zijn er ook diverse algemene bepalingen die van toepassing worden verklaard. Bij het aangaan van een zogenaamde koop- en aannemingsovereenkomsten, bijvoorbeeld bij de bouw van eensgezinswoningen, waren in het verleden meestal garantie en waarborgregeling van het Garantie Instituut Woningbouw hierop van toepassing. Het GIW is thans vervangen door het SWK. Deze algemene voorwaarden worden vaak gebruikt bij nieuwbouw opdrachten tussen aannemers en consumenten betreffende woonruimte, bijvoorbeeld woonhuizen en appartementen.  

Als partijen een vaste aanneemsom hebben afgesproken dan wil dat nog niet zeggen dat de aanneemsom voor alle onderdelen geldt. Voor bepaalde uitgaven die nader uitgekristalliseerd moeten worden of waarvoor op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog geen nauwkeurige prijs kan worden bepaald kan dan in de overeenkomst van aanneming van werk een zogenaamde stelpost worden opgenomen. Een andere reden kan ook zijn dat als de aannemer geen stelpost zou opnemen er voor het betreffende onderdeel een onevenredig groot bedrag wordt opgenomen omdat er om een bepaalde reden onzekerheid is over de wijze waarop het onderdeel moet of kan worden uitgevoerd. Door het opnemen van een stelpost wordt het risico tussen partijen verdeeld en wordt afgerekend op basis van daadwerkelijk bestede kosten, zulks te vermeerderen met een aan de aannemer toekomende 10 % voor opslag. De door de aannemer op te nemen stelpost dient een reële inschatting te zijn van de te maken kosten voor het te realiseren onderdeel van het werk. De opdrachtgever mag daar op vertrouwen. Van de aannemer mag ook worden verwacht dat hij de opdrachtgever tijdig waarschuwt voor overschrijding van de stelpost. Het gaat dan wel om een aanmerkelijke overschrijding bij de afrekening, waarbij wordt aangeknoopt bij de toelaatbare overschrijding indien een richtprijs is opgegeven, derhalve 10% (artikel 7:752 lid 2 BW).

In plaats van een (vaste) aanneemsom af te spreken kunnen partijen ook overeenkomen dat zij op basis van regie afrekenen. De  aannemer ontvangt dan een vergoeding voor de werkelijk gemaakte uitvoeringskosten (zoals arbeidsloon en materiaal), verhoogd met (doorgaans in percentages van die kosten uitgedrukte) opslagen voor winst en algemene kosten (circa 10%). De opslagpercentages worden tussen partijen vaak vooraf bepaald. Voor een regieovereenkomst wordt vaak gekozen als het vanwege de aard van het werk of wegens tijdsgebrek niet mogelijk is de te verrichten werkzaamheden goed te omschrijven en te begroten. Wanneer dat ander is dan wordt vaak voor een vaste aanneemsom gekozen.

Uit de voorgaande beschrijving van het regiecontract en de aanneemsom volgt al een aantal verschillen. Het belangrijkste verschil is echter het financiële risico van de uitvoering. Wanneer een vaste prijs wordt afgesproken dan ligt het risico in de regel bij de aannemer. De aannemer is dan gehouden om het werk tegen de overeengekomen prijs uit te voeren. Dat brengt met zich mee dat hij nauwkeurig dient te calculeren. De aannemer heeft een beperkte mate van invloed op de aanneemsom doordat hij alsnog aanspraak op meerwerk kan maken of op grond van contractueel overeengekomen risicobeperkingen. In beginsel zijn de financiële tegenvallers voor rekening van de aannemer als er een vaste prijs afgesproken is. Bij het regiecontract krijgt de aannemer zijn daadwerkelijk gemaakte kosten wel vergoed, zelfs als deze hoger zijn dan aanvankelijk werd begroot. Het risico wordt dan verschoven naar de opdrachtgever. Maar ook de regieovereenkomst is niet zonder risico`s voor de aannemer. Daarbij speelt een rol welke verwachtingen de aannemer bij het aangaan van de overeenkomst bij de opdrachtgever heeft gewekt. Indien geen prijs is afgesproken dan is voor dat gedeelte een redelijke prijs verschuldigd.

Wanneer er geen vaste prijs is afgesproken, maar wel een prijsindicatie is afgegeven, dan mag deze prijs maar met 10% worden overschreden, tenzij de opdrachtgever tijdig is gewaarschuwd door de aannemer voor de prijsstijging. Als de aannemer niet heeft gewaarschuwd voor de prijsstijging, kan hij zich er niet met succes op beroepen dat de opdrachtgever had moeten begrijpen dat de richtprijs met meer dan 10% zou worden overschreden. Voor de opdrachtgever is dit een gunstige bepaling. Voor de aannemer het tegenovergestelde. Het gebeurt immers vaak genoeg dat een richtprijs wordt gegeven en dat er daarna niet goed (schriftelijk) wordt gecommuniceerd over de prijsverhoging. Hoe redelijk de prijsverhoging ook is – als er geen overeenstemming is vastgelegd is de wet streng voor de aannemer.

Voor de situatie dat geen vaste prijs is overeengekomen, of slechts een richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een ‘redelijke prijs’ verschuldigd. Bij de bepaling van de prijs wordt dan rekening gehouden met de gangbare prijzen in de markt, de gewoonlijk bedongen prijzen voor vergelijkbare werken en de verwachtingen die de aannemer over de vermoedelijke prijs heeft gewekt.

Als de zaak waarop of waaraan het werk moeten worden uitgevoerd te niet gaat of verloren raakt, en de zaak bevond zich niet niet onder de aannemer toen dat gebeurde, heeft de aannemer alsnog recht op een evenredig deel van de vastgestelde prijs. Die prijs wordt dan vastgesteld aan de hand van de verrichte arbeid en gemaakte kosten. Als de zaak zich wel onder de aannemer bevond toen het teniet ging of verloren raakte, is de opdrachtgever niets aan de aannemer verschuldigd. Datzelfde geldt als het aan de aannemer is toe te rekenen dat het werk niet meer afgemaakt kan worden. Deze bepaling verzekert de aannemer van loon voor zijn verrichte arbeid, als hij niets kan opleveren of het werk niet kan afmaken. Het beschermt de aannemer dus. Voor de opdrachtgever kan het wenselijk zijn om bijvoorbeeld overeen te komen dat de aannemer het werk tot oplevering onder zich moet houden. In dat geval zal de opdrachtgever niet snel (een deel van) het loon verschuldigd zijn als het werk verloren of teniet gaat.

De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Dat berust op de overweging dat het mogelijk belang van de opdrachtgever bij niet-voortzetting van het werk groter is dan het belang van de aannemer bij de voltooiing ervan, zolang de aannemer er maar niet financieel op achteruit gaat. In geval van opzegging, zal de opdrachtgever de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering van de aannemer van het reeds voltooide werk. De term ‘besparingen’ heeft betrekking op de bespaarde kosten van materialen en arbeid, en verder op een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico. Omdat de ene overeenkomst de andere niet is, doen partijen goed aan met elkaar af te spreken wat zal gelden bij opzegging voordat het werk is opgeleverd.

Hierboven werd al benoemd dat zowel voor de opdrachtgever als voor de aannemer de oplevering van het werk van belang is. Op dat tijdstip stelt de aannemer het werk aan de opdrachtgever ter beschikking, op basis van de daartoe in het bestek gemaakte afspraken. Indien de kwaliteit van het werk door de opdrachtgever wordt aanvaard dan is het werk opgeleverd. Wanneer het opgeleverde werk door de opdrachtgever niet wordt aanvaard dan dient hij de aannemer hiervan gemotiveerd in kennis te stellen. Als de aannemer de bezwaren van de opdrachtgever accepteert, dan dient hij het werk voort te zetten. Maar als de aannemer niet akkoord gaat met de bezwaren van de opdrachtgever dan doet u er verstandig aan om een advocaat in bouwzaken raadplegen. Ook als aannemer kunt u echter te maken krijgen met opdrachtgevers die onredelijke eisen stellen en ten onrechte het uitgevoerde werk en/of de kwaliteit ervan niet willen goedkeuren.

Er zijn dus veel geschillen tussen een opdrachtgever en een aannemer denkbaar. De opdrachtgever aanvaardt het werk niet, maar geeft daarvoor geen of onduidelijke redenen. De aannemer werkt niet mee aan oplevering, de opdrachtgever wordt daardoor niet in staat gesteld om de kwaliteit van het door de aannemer geleverde werk te beoordelen. De aannemer meent dat het werk klaar is om opgeleverd te worden, maar de opdrachtgever vindt van niet. De aannemer vindt dat uit de houding en/of gedragingen van de opdrachtgever blijkt dat hij de kwaliteit van het werk heeft aanvaard, bijvoorbeeld door het in gebruik te nemen, waardoor hij de oplevering heeft aanvaard. Ook komt het voor dat de adviseur van de opdrachtgever (bijvoorbeeld de architect of de directievoerder) het werk heeft goedgekeurd, maar de opdrachtgever het daar niet mee een is.

Het is de opdrachtgever niet toegestaan om zonder goede grond de oplevering te weigeren. Hij is gehouden om het werk goed te inspecteren en om vervolgens te motiveren waarom hij oplevering niet accepteert. Dat volgt doorgaans uit de toepasselijke algemene voorwaarden. Volgens de voorwaarden brengt het niet meewerken aan de oplevering de automatische goedkeuring van het werk met zich mee. Als de gebreken aan ingebruikneming in de weg staan dan mag de opdrachtgever de oplevering weigeren. Kleine gebreken staan doorgaans niet in de weg aan oplevering. In dat kader is het wel van belang dat de opdrachtgever voldoende zekerheid heeft dat de gebreken binnen redelijke termijn alsnog worden hersteld. Bij twijfel hierover is het verstandig om een advocaat te raadplegen. Eventueel kan een advocaat aan een rechter in een spoedgeschil aan een arbiter of rechter de vraag voorleggen of het werk al dan niet als opgeleverd kan worden beschouwd.

Hierboven werd al vermeld dat op aannemingsovereenkomsten doorgaans algemene voorwaarden of standaard voorwaarden van toepassing zijn. Bijvoorbeeld de UAV-voorwaarden. In deze voorwaarden worden de rechtsgevolgen van de oplevering geregeld. In paragraaf 9.5 wordt vermeld dat indien niet binnen acht dagen na de opneming van het werk met de aannemer de opdrachtgever heeft gereageerd, het werk geacht wordt op de achtste dag na de opneming te zijn goedgekeurd. Onvolkomenheden, gebreken of andere punten die de opdrachtgever niet bevallen, dienen vastgelegd te worden en per omgaande gecommuniceerd te worden aan de aannemer. De aannemer doet er goed aan om van deze oplevering een proces-verbaal op te maken en om de opdrachtgever te verzoeken om bij het einde van de opneming van het werk dit voor akkoord te ondertekenen.

Wanneer de wijze waarop opgeleverd dient te worden niet in de overeenkomst van aanneming van werk en/of bijkomende standaardvoorwaarden worden geregeld dan kent het Burgerlijk Wetboek een eigen regeling omtrent de oplevering. Ook het Burgerlijk Wetboek gaat er vanuit dat de opdrachtgever van de aannemer in principe moet meewerken aan het verzoek van de aannemer om tot oplevering te geraken. Als de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn goedkeurt of aanwijzing van gebreken weigert, dan wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Dat betekent dat het werk dan als opgeleverd beschouwd. Ook het Burgerlijk Wetboek hanteert het uitgangspunt dat gebreken die bij de oplevering worden vastgesteld alsnog door de aannemer in orde gemaakt moeten worden. Tijdens de opneming van het werk worden de gebreken vastgelegd in een proces verbaal of rapport van oplevering. De opdrachtgever en de aannemer dienen daarbij zorgvuldig te werk te gaan. Op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is de aannemer ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken welke de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijze had moeten ontdekken. Het betreft hier de zogenaamde "kenbare" gebreken. Wanneer het proces-verbaal van oplevering of rapport door zowel de aannemer als de opdrachtgever ondertekend wordt dan is de aannemer gehouden om eventuele vastgestelde gebreken binnen een redelijke termijn te herstellen. Wanneer de aannemer bij de uitvoering van de opdracht grovelijk is tekortgeschoten en de kosten van herstel in geen verhouding staan tot het belang van opdrachtgever tot herstel dan behoort schadevergoeding in combinatie met gehele of gedeeltelijke ontbinding van het aannemingscontract tot de mogelijkheden. Het is verstandig om deze mogelijkheid altijd eerst met een advocaat te bespreken omdat bij een dergelijke omstandigheid alle relevante omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.

De wet regelt dat de opdrachtgever op herstel van een gebrek geen beroep meer kan doen indien hij dit niet bij de aannemer heeft gemeld binnen ‘bekwame tijd’ nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had kunnen ontdekken. De aannemer wordt hiermee beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten van de opdrachtgever. In de rechtspraak is geen algemene regel te geven voor wat aangemerkt moet worden als een redelijke termijn; de omstandigheden van het geval zijn doorslaggevend. Hoewel er geen harde termijn is, zal een opdrachtgever met een melding binnen 2 of 3 maanden veilig zitten. De vordering tegen de aannemer wegens gebreken verjaart volgens het Burgerlijk Wetboek na verloop van 20 jaren. In andere overeenkomsten dan aanneming van werk na 10 jaar. Wanneer de opdrachtgever tijdig heeft geprotesteerd met vermelding van de geconstateerde gebreken dan verjaart de vordering tegen de aannemer over deze gemelde gebreken na verloop van twee jaar nadat is geprotesteerd. Uw advocaat kan de mogelijkheid van ontbinding van de aannemingsovereenkomst met u doornemen. Als u heeft geprotesteerd dan is het gezien het verstrijken van de verjaringstermijn van belang dat u zich tijdig tot een advocaat wendt.

De UAV kent in artikel 12.1. overigens een verdergaande regeling. Volgens de UAV is de aannemer na de dag waarop het werk akkoord is en is opgeleverd, niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen in het werk. Indien een gebrek eerst na lange tijd wordt ontdekt, is er daadwerkelijk sprake van een geborgen gebrek. Wanneer de UAV van toepassing is dan dient een vordering uit hoofde van een verborgen gebrek uiterlijk binnen vijf jaar na oplevering van het werk bij de Raad van Arbitrage aanhangig gemaakt te worden. In verband met deze verjaringstermijn is het van belang om de vordering uit hoofde van een verborgen gebrek tijdig te stuiten indien de verjaringstermijn dreigt te verstrijken. Omdat de onderhavige materie weerbarstig is, is het van belang dat u zich tijdig laat adviseren door een bouwrecht/vastgoedrecht en contractenrecht advocaat. 

Een gebrek kan ontstaan door ondeugdelijke uitvoering van het werk, bijvoorbeeld ondeugdelijke materialen of hulpmiddelen. Dat, maar ook onvoldoende kwalitatief goed werk, komt voor rekening van de aannemer. De aannemer heeft op grond van artikel 7: 754 BW een waarschuwingsplicht met betrekking tot onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Dat geldt ook voor materialen of ongeschikte zaken, welke afkomstig zijn van de opdrachtgever. De aannemer moet de opdrachtgever dan ook behoeden voor gebruik van materialen waarvan hij weet dat deze niet geschikt zijn. Indien de aannemer zijn waarschuwingsplicht dienaangaande heeft geschonden, komen de gevolgen van het gebruik van deze materialen ook voor rekening van de aannemer. De uit de algemene zorgplicht van de aannemer voortvloeiende waarschuwingsplicht geldt ook voor ongeschiktheid van de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, fouten en gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. De aannemer bezit, zeker in verhouding tot de particuliere opdrachtgever, de expertise. Op de aannemer rust derhalve de verantwoordelijkheid om te controleren of de plannen die de opdrachtgever voor ogen heeft fouten bevatten. Of de aannemer een fout daadwerkelijk had moeten behoren te ontdekken hangt af van de deskundigheid die van hem mocht worden verwacht. Dat moet per geval worden beoordeeld. Als er sprake is van een waarschuwingsplicht, dan wordt van de aannemer verwacht dat hij duidelijk waarschuwt. Een onduidelijke waarschuwing wordt volgens de jurisprudentie gelijk worden gesteld aan het geheel ontbreken van een waarschuwing. Daarbij speelt ook de deskundigheid van de door de hoofdaannemer gecontracteerde onderaannemers een rol. De desbetreffende deskundigheid of een gebrek hieraan wordt in beginsel aan de aannemer toegerekend. Hierdoor wordt ook diens waarschuwingsplicht nader geconcretiseerd. Volgens de burgerlijke rechter speelt de deskundigheid van de opdrachtgever bij de beoordeling of de aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden geen rol. Wel kan hij bij de bepaling van de omvang van de schade, zulks in het licht van een eigen schuld verweer van de aannemer, hiermee rekening houden. De Raad van Arbitrage houdt echter wel bij de vaststelling van de aansprakelijkheid van de aannemer rekening met de deskundigheid van de opdrachtgever. Naar gelang de opdrachtgever ter zake meer deskundigheid in huis heeft, neemt de waarschuwingsplicht van de aannemer af.  

Indien de aannemer gebreken heeft verzwegen, kan hij deze vanzelfsprekend niet uitsluiten of beperken in de overeenkomst of algemene voorwaarden. De aannemer die verzuimt om zijn opdrachtgever tijdig te waarschuwen loopt het risico dat zijn vordering voor de rechter wordt afgewezen. In de UAV (1989) wordt van deze regeling ten dele afgeweken. In deze standaardregeling worden verschillende verantwoordelijkheden die volgens de wet bij de aannemer liggen bij de opdrachtgever neergelegd. Zo is de opdrachtgever verantwoordelijk voor de door hem voorgeschreven constructies en werkwijzen en voor door hem ter beschikking gestelde bouwstoffen of hulpmiddelen. De aannemer blijft echter onverkort aansprakelijk als hij zijn opdrachtgever niet wijst op klaarblijkelijke fouten in constructies, werkwijzen, orders en aanwijzingen, dan wel de bouwstoffen of hulpmiddelen. Uit het woord klaarblijkelijk kan worden opgevat dat het hier dan gaat om evidente fouten. De aannemer is in principe gehouden om een marginale toetsing uit te voeren op het ontwerp.

De UAV 2012 kent hierover de volgende regeling in paragraaf 6 lid 14. Hierin is bepaald dat als de aannemer zijn waarschuwingsplicht schendt, hij aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van dit verzuim. De Raad van Arbitrage hanteert onder meer de volgende criteria bij de beantwoording van de vraag of de aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden:

• • de deskundigheid van de aannemer en directie;
• • de aard van de constructie (een doorsnee constructie of een bijzondere, niet-alledaagse en dus risicovollere constructie);
• • de aard van de ontwerpfout.

Wanneer zich een geschil tussen opdrachtgever en aannemer voordoet is volgens de UAV uitsluitend de Raad van de Arbitrage voor de Bouw bevoegd om over het geschil te oordelen. De hoogte van het aan de Raad te betalen voorschot hangt af van het belang van de zaak. De (overwegend) verliezende partij is uiteindelijk gehouden om het honorarium van de arbiters te betalen, te vermeerderen met de redelijke kosten voor rechtsbijstand (advocaatkosten) van de overwegend in het gelijk gestelde partij. Wanneer er geen standaardregeling met een arbritrage of bindend advies regeling van toepassing is, dan is de gewone rechter bevoegd om over het conflict te oordelen.

In veel overeenkomsten worden garanties verstrekt door de aannemer. Indien de opdrachtgever binnen de garantietermijn een beroep heeft gedaan op de verstrekte garantie blijft die aanspraak bestaan, ook wanneer daarna de garantietermijn verstrijkt. De periode waarbinnen de aannemer een herstelverplichting heeft is doorgaans in de verstrekte garantie opgenomen. In de praktijk wordt de garantieregeling verder uitgewerkt in de UAV of het VUCW, of bijvoorbeeld de garantieregeling van het SWK. Uit de wet zelf vloeit geen garantieregeling voort. Een garantieregeling wordt overigens los gezien van de verplichting van de aannemer om verborgen gebreken te verhelpen, indien deze tijdig aan de aannemer worden gemeld. Indien één van deze regelingen van toepassing is, dan zal deze doorgaans ingaan bij oplevering. Dat zal samenvallen met een onderhoudsperiode. Naast de afgifte van garantie zullen de meeste aannemers hun aansprakelijkheid in de overeenkomst of bijbehorende algemene (standaard)voorwaarden contractueel beperkt hebben. Ook na afloop van de garantie kan nog sprake zijn van aansprakelijkheid van de aannemer. De vordering van de opdrachtgever hoeft overigens niet alleen op een garantie gebaseerd te zijn. De opdrachtgever kan zich ook baseren op de aannemingsovereenkomst zelf, de toepasselijke algemene (standaard)voorwaarden of wat is bepaald in het Burgerlijk Wetboek omtrent de verplichtingen van de aannemer en diens aansprakelijkheid.

Op grond van de wet moet de aannemer eerst het werk uitvoeren. De opdrachtnemer is verplicht om de aanneemsom te betalen als het werk is opgeleverd. Meestal worden er echter via een betaalschema betaaltermijnen afgesproken die aan de voortgang van het werk zijn gekoppeld. In beginsel lopen de betalingen - bij benadering – synchroon aan de voortgang van de bouwwerkzaamheden. De opdrachtgever is gehouden om te betalen nadat de termijn voor het desbetreffende werk deugdelijk is uitgevoerd. Hoewel een aannemer vaak toch eerder betaling verlangt is de opdrachtgever niet in verzuim als hij de deugdelijke afronding van de desbetreffende termijn afwacht. 

De opdrachtgever komt een opschortingsrecht toe als de aannemer achter loopt met de afgesproken werkzaamheden en ook als er gebreken zijn die opschorting rechtvaardigen en niet binnen de daartoe door de opdrachtgever redelijk gestelde termijn worden hersteld. Ga echter nooit zonder een advocaat te raadplegen tot opschorting over. Een aannemingsovereenkomst van werk is namelijk een wederkerige overeenkomst. Dat betekent dat partijen in het kader van de uitvoering van de overeenkomst over en weer moeten presteren. Het deugdelijk uitvoeren van het werk door de aannemer staat tegen over het betalen van de facturen van de aannemer. Opschorting is een pressiemiddel: hierdoor wordt de andere partij onder druk gezet. In het Kenter / Slierings-arrest gaat De Hoge Raad ervan uit dat een aannemer direct moet presteren. Doet hij dat niet of niet goed, dan kan de aannemer ook vóór de oplevering in verzuim zijn. Dat geeft zijn opdrachtgever een opeisbare vordering tot het herstel van gebreken. Als de aannemer die gebreken vervolgens niet binnen de door de opdrachtgever gestelde redelijke termijn herstelt, is de aannemer in verzuim. Het opschortingsrecht van een opdrachtgever om facturen niet te betalen als de aannemer zijn werk niet of niet deugdelijk uitvoert, heeft immers tot doel om de aannemer onder druk te zetten om het werk ook tijdens de bouw deugdelijk uit te voeren. Wanneer het de opdrachtgever pas toegestaan is om bij de oplevering van het werk de kwaliteit ervan te beoordelen heeft hij tijdens de bouw geen pressiemiddel meer om ervoor te zorgen dat de aannemer zijn werk deugdelijk en op tijd uitvoert. De Raad van Arbitrage voor de Bouw is ook wel tot een andersluidend oordeel gekomen, waarbij zij heeft geoordeeld dat de prestatie van de aannemer pas opeisbaar is op het moment van oplevering. Dat betekent dat de aannemer tijdens de bouw niet in verzuim kan raken als het werk niet of gebrekkig uitgevoerd wordt. De aannemer dient er sowieso voor te waken dat het werk niet wordt stilgelegd, terwijl er geen opeisbare vordering is. Bijvoorbeeld wanneer te vroegtijdig een betalingstermijn voor werkzaamheden die feitelijk nog niet gereed zijn wordt gefactureerd. De betalingstermijn is dan nog niet verstreken, zodat de opdrachtgever de factuur nog niet hoeft te betalen. Wanneer de aannemer dan ten onrechte het werk stillegt treedt schuldeisersverzuim in. Dat betekent dat de opdrachtgever niet meer in verzuim kan geraken, zelfs als hij de facturen niet betaalt. 

De opschorting van de uitvoering van de werkzaamheden of betaling moet dus proportioneel zijn en in verhouding staan tot enerzijds de werkachterstand en/of de geconstateerde gebreken en anderzijds de betalingsachterstand van de opdrachtgever. Als de opdrachtgever ten onrechte tot opschorting overgaat dan doet hij waarschijnlijk een betalingsachterstand ontstaan. Bij het uitblijven van tijdige betaling is de opdrachtgever kosten en rente over het nog openstaande gedeelte van de hoofdsom verschuldigd. Ook loopt de opdrachtgever het risico dat de aannemer het werk stillegt als de door de aannemer verzonden facturen niet tijdig worden betaald. De oplevering wordt hierdoor in tijd naar achteren geschoven. De aannemer loopt op zijn beurt het risico van een aan de opdrachtgever te betalen boete of schadeloosstelling. De UAV 2012 (1989) en de UAV-GC 2005 geven de aannemer echter het recht om de uitvoering van het werk te schorsen totdat de opdrachtgever heeft betaald. Voor opschorting op grond van de UAV 2012 (1989) en de UAV -GC 2005  gelden extra formele eisen. Als de UAV 2012 (1989) of de UAV-GC 2005 van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst, mag de aannemer het werk pas stilleggen als de opdrachtgever gedurende een bepaalde tijd en ondanks een schriftelijke aanmaning van de aannemer (met vermelding van de mogelijkheid van schorsing) nalatig blijft in de nakoming van zijn prestatieplicht. Wendt u derhalve eerst tot een advocaat als u tot opschorting van uw contractsverplichting uit hoofde van een overeenkomst van aanneming van werk meent te moeten overgaan.

Zowel de aannemer als de opdrachtgever dienen zich te realiseren dat door het intreden van verzuim de andere partij de ontbinding van de overeenkomst kan vorderen, mits het ingetreden verzuim voldoende ernstig is. De aannemer heeft bij een gerechtvaardigde ontbinding van de overeenkomst recht op betaling van het reeds door hem verrichte werk, minus een eventuele correctie voor het niet uitvoeren van deugdelijk werk. Door de ontbinding van de overeenkomst in te roepen betaalt de opdrachtgever dus een bedrag dat overeenkomt met wat het werk ‘waard’ is. Ontbinden is voor de opdrachtgever daarom meestal financieel voordeliger dan opzeggen. Voorts kan de opdrachtgever schadevergoeding vorderen doordat er vertraging is ontstaan doordat te laat of niet is gepresteerd. 

De opdrachtgever van bouw of verbouw van een woning heeft overigens het recht om 5% van de aanneemsom in te houden. De bedoeling is bij een (koop)woning dat de koper of eigenaar een bedrag ter grootte van 5% van de aanneemsom onder de notaris stort en dat de aannemer dan binnen drie maanden de gebreken hersteld. Dit wordt wel de wettelijke onderhoudstermijn genoemd. Als de UAV van toepassing zijn kan zekerheid van de aannemer verlangd worden tot 5% van de aanneemsom in de vorm van een bankgarantie.

Als u uw juridische positie wilt versterken of veiligstellen, dan is het versturen van een juridisch correcte in gebreke stelling of sommatie brief vaak noodzakelijk. De advocaten van Advocatenkantoor Bosman in Arnhem richten zich niet alleen op advisering maar procederen ook voor hun cliënten indien dat nodig is. Zij zijn sterk betrokken bij de zaken van hun cliënten, werken met korte lijnen en bieden scherpe tarieven. Belt u ons gerust voor een oriënterend gesprek; 026 - 3882351. 

Lees verder:

Leg de volgende onderwerpen goed vast

Bij de vastlegging van afspraken tussen partijen, voor zover het vermogensrechtelijke afspraken betreft, verdient het aanbeveling dat een advocaat contractenrecht via het onderstaand raamwerk de volgende onderwerpen goed voor u vastlegt:

A.  Partijen

B.  Considerans

C.  Bepalingen/inhoud:

• • definities;
• • volmacht en vertegenwoordiging;
• • onderwerp van de overeenkomst, rechten en verplichtingen van partijen;
• • voorwaarden;
• • duur, beëindiging, vernietiging en ontbinding;
• • onvoorziene omstandigheden;
• • cessie;
• • geheimhouding;
• • volledige overeenkomst;
• • gedeeltelijke onverbindendheid en conversie;
• • toepasselijk recht en geschillenregeling;
• • kennisgevingen.

Dergelijke afspraken worden, wanneer zij worden gemaakt om een bindende regeling vast te leggen ter voorkoming van een geschil of de oplossing ervan, in de regel vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Wanneer u bijstand behoeft van een in het contractenrecht gespecialiseerde advocaat neemt u dan gerust vrijblijvend telefonisch contact met Advocatenkantoor Bosman op.